谌 建，马德才

（1.武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072；2.江西财经大学法学院，江西南昌 330233）

全球化对侵权法律选择理论的挑战与启示

谌 建1，马德才2

（1.武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072；2.江西财经大学法学院，江西南昌 330233）

全球化是一系列的多维度的社会过程，其最重要的特征在于全球社会各个方面的相关联性，从而使全球社会的各方面结合为一个相互关联的紧密的整体。全球化的一个重要问题是法律全球化，它主要包括全球法律的统一化、全球法律的趋同化与多元化、以及法律的本土化三种主要理论，其实法律全球化是一个统一化、趋同化、多元化与本土化相结合的复合的过程。全球化对侵权法律选择理论的挑战主要表现在侵权法律选择理论的主权基础与属地属人连结点选择方法两个方面。由于全球化背景下的法律多元化已经超越了主权与法律属地效力范围这个条件，法律选择的属地和属人因素被重新思考并纳入新的内涵，基本的观点是：属地性因素只有在具有地域适用范围的实体法的选择中才具有重要意义；属人因素在法律选择中不仅适用的范围超越了资格或能力等问题，也包括法律关系本身，而且必须考虑属人法在多元化法律中的当事人多重身份及其对法律选择的重要意义。

全球化；法律多元化；法律选择；挑战；启示

全球化本身是一个富有争议的概念，它包含了丰富而复杂的内涵。曼弗雷德·B·斯泰格（Manfred B.Steger）在比较了五个比较有影响的定义的基础上给出了一个比较合理的定义，即“全球化指的是一系列的多维度的社会过程，它们一方面创造、繁衍、扩展和强化全球社会的相互依存和交往，同时也促使人们日益认识到本地和外界之间的联系的日益深化。”［1］10－13这个社会过程覆盖全球社会的各层次的主体［2］84和多个维度［1］37－112，涉及社会生活的各方面。全球化最重要的特征在于全球 社 会 各 个 方 面 的 相 关 联 性（connectivity），［1］9，［4］56它至少包括以下几个方面的内容：首先，全球化包括的创新与现存社会活动和社会网络的倍增，它们不断克服着传统政治、经济、文化及地理界限；其次，全球化还反映了世界范围的社会关系和活动以及相互依存性的扩展和延伸；再次，全球化包括了世界范围的社会交往与活动的加强和提升；最后，这种相互的社会联系和依存的产生、扩展和强化不仅发生在客观的物质层面，而且也涉及人类的主观意识领域［1］9－12。即在当今社会，全球社会的每一个方面和每一个地方都越来越紧密结合为一个相互联系、相互影响、相互依存的统一整体。正如吉登斯（Anthony Giddens）所说，在全球化背景下，世界某个地方发生的事情都印着发生在其他很远的地方的事件的印迹，反之亦然［5］5。当全球化过程使全球社会日益成为一个紧密关联的整体时，由此带来的一系列全球性问题呼唤全球合作和建立一种全球的治理结构。

一、法律全球化

全球化的现实也引起了对法律全球化的热烈讨论。法律全球化的争论主要集中于经济全球化领域，并扩展到政治、军事、社会、文化等各个领域。两极格局崩溃以来的经济全球化的现实是推动法律全球化的主要动力，同时，环境、人权、贫困和移民等全球疑难问题要求一个协调的国际法律秩序，法律全球化成为一个不可阻挡的趋势。关于法律全球化的观点，其实无非包括以下几种基本的主张：

首先，全球法律的统一化。有学者认为，法律的全球化就是在法律的各个领域逐渐形成一个适用于全世界所有国家和民众的统一的法律制度［6］119－145。他们认为国际公法、国际私法、国际经济法、商人法已经或正在形成“全球法”（globallaw），“全球法”是一个多元文化、国家和学科的法律现象，尽管在现阶段它还没有形成一个正式的、结构完整的法律体系，但通过国际组织、国际机构及国际法律实务者的推动，全球法的梦想会实现［6］。他们把主权国家各自不同的国内法看成跨国交往的障碍，并致力于形成一套“全球实体规则”（a set of global substanive rules）以实现全球法律的一体化［7］89－92。这种观点立足于冷战后时代的经济全球化趋势的增强、全球与区域法律一体化在经济领域的快速发展、全球市民社会的出现①B.K.Woodward，Glogal Civil Society and International Law in Global Governace，Some Contemporary Issues，8Int’l Comm.L.Rev.247－355 2006.和互联网自治规范的形成［8］。不过全球法律的统一化其价值体系和立法模式仍不明确，而且构建这种“全球法”的学者是以西方资本主义市场经济体制和政治体制为基础的②沈宗灵、罗豪才和石泰峰等论者都认为，法律全球化有 “法律美国化”的危险，所谓“法律美国化”包括三个方面：（1）美国契约法和商业法成为一种全球化的普通法；（2）美国的公法正在被全球化；（3）国际争端解决机制（程序法）也发生了美国化。以“法律全球化”名义推行的法律扩张主义，是一种欧美法律中心论，尤其是美国法律中心论。。这样，一方面是世界法律特别是经济全球化领域法律的统一化趋势不可阻挡；另一方面是各种主体参与“全球法”型构的过程值得警惕。因此，我们不应一味反对法律全球化这一现实，而是主动参与全球法律制度型构的过程③Pierrick Le Goff在分析“全球法的创造”（Creation of Global Law）的时候，提及了三类主体的关键作用，即国际组织、国际法律实务者和高等院校，西方国家通过在各层次、各方面对法律制度型构施加影响，塑造一个以他们的法律制度为模板的“全球法”。。不过“全球法”只是一种梦想，这种“大同世界”的单一法律制度既没出现，也难以成为当前的目标，最多是形成一些共同的原则和局部的统一［10］。

其次，全球法律的趋同化与多元化。这种主张认为法律的全球化是法律趋同化和多元化的统一。一方面由于联合国、WTO、欧盟、海牙国际私法会议等国际组织的努力，在法律的某些领域和部门实现了法律的统一；而且出于全球化带来的国际交往的深化，各国的立法必须比较、借鉴、吸收甚至移植外国法律制度，法律的价值取向和规则趋于统一［6］，这种趋同化的趋势还在进一步发展。另一方面法律的多元化更加丰富和复杂，既包括以主权国家为基础的国内法和国际法，还包括许多非国家“共同体”（non－sovereign communities）的自治性规则，如国际商人法（Lex Mercatoria）、互联网的“自治性规范”（autonomous norms）、甚至包括大型跨国公司的内部规则等等［8］。法律的全球化就是这种趋同化和多元化的统一，它一方面承认主权国家在法律全球化上的基本地位，另一方面从社会学的角度承认非国家“共同体”自治规范的重要法律意义［11］。

最后，法律的本地化。坚持国家的绝对主权观点的学者得出的当然结论是只承认本土化的法律，经济的全球化尽管形成一定的国际商事习惯或法律，但必须经国家的纳入或承认才成为法律，经济全球化本身并不必然导致法律的全球化④经济的全球化并不必然导致法律的全球化。我国反对法律全球化观点的学者有不同的理由：一是经济的全球化并非伴随政治的全球化；二是各个民族国家在社会制度、发展程度、历史宗教信仰、价值观念、文化传统等地方性因素和在政治、经济、文化、历史、习惯等诸多方面的差异对法律制度的特殊性的要求；三是经济的全球化并非必然导致政治和文化的全球化，当今世界是一个多极的世界；四是超国家的或无国家的法律是和国家主权原则不符的，主张“没有国家的”法律全球化其实质是西方国家特别是美国推行法律输出，实行文化霸权和法律美国化的过程。邓正来：认识全球化的“问题化”进路——对中国法学“全球化论辩”中理论问题的追究与开放，《河北法学》2008年第2期。，因而不存在法律全球化问题。

以上观点反映了关于法律全球化的主要方面，但法律全球化是一个复杂的现象和过程，它是社会全球化的反映，涉及社会生活的各个方面。法律全球化不可能是上述任何观点所描述的简单状态，它必然是一个与社会需要密切相关的有层次、有步骤的复杂的嬗变过程，它包括法律的统一化、趋同化和多元化三个同时发展的趋势。因而法律全球化本质上是“全球分散法律体系的全球法律一体化运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。”这个整合的过程涉及各种法律体系、主体和利益之间的竞争与博弈。

二、全球化对国际侵权法律选择带来的挑战

全球化在冲突法的法律选择领域也带来了重大影响。尽管全球化带来了国际民事交往的数量和规模急剧增长，增加了涉外民事法律问题的多样性和复杂性，并产生了一些特殊涉外民事法律问题，比如环境保护、国际竞争、人权保护、网络规范以及知识产权等；但更重要的是全球化带来的全球社会的相互依赖性和法律全球化产生的法律多元化下的统一性，使法律选择的全球政策因素和全球治理结构中冲突法的功能与地位发生了新的或重大的变化。

（一）以国家主权为基础的法律选择理论和立法受到了严峻的挑战

以主权为基础的法律选择理论，其理论的基点在于主权的属地权威和属人权威，法律选择以法律关系的属地因素辅以属人因素、或者以政策确定的实体法适用范围，作为法律选择的连结点或考虑因素来确立主权的管辖权限。以主权为基础的法律选择理论有几个重要前提：（1）主权国家的立法是法律权威的唯一来源，任何规范要成为法律必须是国家制定的或获得国家认可的才能成为法律的渊源；（2）法律选择的基础是以国家为主体的国际法；（3）国家的属地权威和属人权威是以连结点的选择为基本方法的法律选择理论和立法的基础；（4）国家对本国领土上的民事行为和本国国民能进行有效的规范和支配。以此为基础建立的法律选择理论包括国际法说、国内法说和折中说三种学说［12］9－12。但主权为基础的法律选择理论在全球化背景下面临许多理论上的挑战：

1.对主权的属地权威和属人权威在法律选择中的挑战。现在的法律选择理论仍然是以主权为基础的，无论是萨维尼的“法律关系本座说”、斯托雷的“礼让说”、比尔的“既得权说”、柯里的“政府利益分析说”还是里斯的“最密切联系说”，它们都没有脱离国家主权的影子。它们以主权的属地权威和属人权威为基点，要么强调法律效力的属地或属人范围来决定法律的选择，要么将法律关系“地域化”（localization）从而确定调整该法律关系的“地域性”法律。

但在全球化越来越深化的今天，主权的属地性和属人性受到了挑战。首先，国家对民事主体跨界活动的控制力的下降，需要国际合作才能对此进行有效的规范，如全球性跨国公司的资本、商品和劳工流动带来的法律问题①Larry Cata Backer，Economic Globalization and the Rise of Efficient System of Global Private Law Making：Wal－Mart as Global Legislator，39Conn.L.Rev.1739－1784.，以及互联网虚拟空间的独立性问题［8］等等，这类行为不以领土范围为限，且主体对行为效果也不关注或不可控制其地域界限和范围，这使得以属地管辖为基础的法律选择难以与当事人的预期和私权自治相协调；其次，在民事法律关系中以国籍为基点的主体身份受到挑战，私人主体除了具有传统的国籍和住所等确定属人管辖的依据之外，现在的世界公民、欧盟公民（European Citizenship）以及跨国公司职员等等，不同的身份决定了当事人对法律行为后果的不同预期，因而以主权的属人权威为基础的法律选择难以满足全球化条件下当事人交往的需要②作为“世界公民”，任何个人都享有国际人权法规定的基本人权，任何国家及其法律都不得侵犯，因而其突破了主权的属地界限，并在国际民事法律关系中得以实施。；再次，法律多元化的挑战，这不仅表现为国际组织的立法活动，还包括互联网的“自治法”、国际商人法和跨国公司的自治规则等，这使得法律的交叉和重合更加复杂，以主权的属地或属人权威已经无法全面解决法律选择的问题［13］。

面对这些挑战，国家对法律选择的立法也采取了更加灵活的规则来应对，主要是增加连结点、赋予当事人更多的自治权以及适用“前法律关系”的准据法的软化方法，这只能在一定程度上适用全球化或法律全球化的需要。

2.来自法律多元性的挑战。长期以来，法律是主权国家的垄断权力［8］，因而没有国家之外的法律，但在法律选择中，“非国家法律”（Non－State Law）实际上得到适用。因而法律的多元化包括两个层面，即国家法层面和非国家法律层面。前者包括国内法和国际条约等国际法；后者包括网络自治法（Autonomous Law of the Internet）和新商人法（New Lex Mercatoria）等［8］。这两个层面的法律多元化表现在以下几个方面：（1）国际法律制度内在的多元化［14］；（2）人权规范被非政府组织和个人的广泛引用③Sally Engle Merry，Global Human Rights and Local Social Movements in a Legally Plural World，12Can.J.L.＆Soc.247（1997）.；（3）“自创的”（self－creating）、“私的”（private）、“非官方的”（unofficial）法律秩序的增长［15］［16］［17］；（4）具有监管权力和影响的“跨政府网络”（trans－governmental networks）对法律规范的形成的作用，如巴塞尔银行监管委员会（The Basel Committee on Banking Supervision）等；（5）人口全球流动使得同一国家不同人群之间遵守不同的法律规则［18］。这些纵横交错的规范体系共同挑战着国家对法律的垄断权力。

法律的多元性，特别是“非国家法”的出现，使得国际民商事法律关系的法律选择超越了国家实体法的范围，因而使得传统的以主权为基础的法律选择理论需要调整其理论的基础和视角，而应站在包括“非国家法”在内的世界法律体系视野中考虑法律选择的方法［13］。

（二）全球化对法律选择方法的挑战

由于全球化导致的人员、货物、资本和信息的大规模跨境流动，而以领土为疆界的各主权国家的法律制度各不相同，要使当事人预见并遵守所涉的不同国内法既不现实也不可能，因为专门从事国际比较法研究的学者尚且不能全知各国法律，更遑论普通民众；而且这种跨境流动本身也使一国的国内法突破领土的疆界而作用于域外的法律关系。而现在的法律选择方法无论是以属地或属人连结因素为基础的法律选择方法还是以法律的内容和政策为法律选择依据的方法，都不能脱离主权的属地或属人权威的基础，这种法律选择方法在全球化过程中面临严峻的挑战：

1.法律关系的“地域化”问题。“法律关系本座说”作为经典的法律选择理论，至今在成文法系国家的冲突法立法中占有基础地位，它是以“法律的地域范围”为理论前提的［19］，它假定法律关系都是可以“地域化”的，因而冲突法规范以地域性连结点作为法律选择的基本方法。

然而现实的法律关系并非都可以“地域化”，有些法律关系根本无法确定其“地域化”的“本座”，比如“集体侵权”和网络名誉侵权中侵权行为地的确定或者是偶然性的、或者根本无法确定，这使得侵权法律关系的地域化就显得不合理，并且以此进行法律选择会造成当事人权利义务关系的不公正；而且，对具有如此多而且对不同当事人来说如此不一致的地域性连结点来说，要适当地选择一个地域连结点作为法律关系的“本座”，从而选择准据法以公正解决侵权纠纷，这对法院来说也是一个难以解决的难题①美国对侵权冲突规则的传统法律选择方法是将“引起侵权责任的最后行为发生地”作为侵权法律选择的连接点，由于其僵硬性引起结果的不公正，而招致了激烈的批评并引发了“冲突法革命”。。“地域化”方法在全球化环境下遇到了难以克服的困难。

2.属人法问题。属人法一般作为当事人的民事身份、资格和能力的准据法，其最根本的理由在于他（她）隶属于一定社会共同体（在主权国家的背景下指的是一定的国家）的成员［12］162－171。

在全球化进程中，具有独立“法律”规范体系的社会共同体出现了多元化的趋势，以国家为参照，既包括跨国的和超国家的社会共同体，如国际人权保护共同体、欧盟和WTO等；也包括次国家的和国内的社会共同体，如大型跨国公司、消费者保护组织、工会、国际商人共同体以及多元法律国家的法域单位等。每个人都有多元的共同体身份，在共同体内受相同规范的约束［11］［16］［21］。传统的国籍原则（Nationality Principle）在成文法系国家适用于个人的地位、家庭关系和继承等法律关系中，但这种属人法原则在近来的立法中有逐渐被惯常居所地所取代的趋势［22］。而且在现在的法律选择立法中，属人法也已经不仅仅适用于当事人的民事身份、资格和能力，而且适用于整个法律关系②如，在侵权法律选择中，当事人有共同国籍、住所、惯常居所、经常居住地的，适用当事人的共同属人法。Rome II Regulation，art.4.2；Swiss PIL，art.133（1）；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条等。。由于法律多元化导致的共同体身份的多元性，使得属人法的内涵和适用领域不限于国家共同体和当事人的民事身份、资格和能力③如在侵权法律关系中，当事人存在侵权先存法律关系的，适用该法律关系的准据法，这种关系现在包括“先合同关系”、家庭关系等等。Rome II Regulation，art.4.3.，且这种先存法律关系还会扩展于其他的法律关系共同体的情形，但这种趋势其如何发展和发展到什么程度，则有待时间的检验。

以当事人所属共同体作为法律选择依据并不是什么新鲜事。在中世纪早期，属人法原则曾发展到极端，即“所有部族的法律只对其成员有效，原则上每个人都依照其出生地法（部族法）进行判决”［23］21。这本质上也是以当事人所属共同体的属人法为法律选择的基础，只不过当事人身份具有单一性，即部族，而在全球化时代，这种属人身份则具有了多元性。

3.法律的碎片化与统一化对法律选择的挑战。

在全球化过程中，法律全球化的过程既是一个法律的统一化和趋同化的过程，也是一个碎片化、本地化和多元化的过程，这两方面都对法律选择产生着重要的影响。

一方面是法律的统一化和趋同化，它表现在内容和形式两个方面：首先是法律在内容上的统一和趋同。法律全球化的过程本身是一个各种法律制度相互交叉、相互影响和借鉴、并伴随逐步统一化的过程。在WTO制度的推动下，个人在全球社会的平等民事主体地位、以财产私人所有权为基础的市场经济体制、国际市场的开放等制度，促进了以市场经济制度相一致的私法制度的统一和趋同；国际人权制度在全球逐渐获得认同和实施，促进了对人的基本权利的保护和尊重；在此背景下比较法的发展也促进了私法领域的基本价值、概念和制度的统一和趋同；而欧盟在私法领域的统一立法更是促进了欧洲私法制度全方位的统一和趋同［25］。另外还包括其他一些国际组织或国际社团对全球私法统一发挥的重要作用，如海牙国际私法会议、美洲自由贸易组织等［26］。这些组织及其私法立法活动对私法的基本价值和法律原则的统一与趋同发挥了和正在发挥着重要作用。

其次，法律在形式上的统一和趋同。法律在全球或者区域范围内的统一和趋同，主要指通过条约或其它形式制定统一的私法规范。国际统一实体法法典化的过程也是一个形成新的次法域的过程，这也是法律全球化的一个重要方面。法律的统一化和趋同化除了上面提到的私法价值和原则的统一和趋同，还在一定的领域或制度中通过条约等形式具体化。这种实体法在形式上具体化的进程在全球和区域上还在进一步发展［25］。每一个统一实体法条约或文件的诞生，也就形成了一定属人范围的次法域，它们遵守共同的实体法规范。

法律的统一化和趋同化对法律选择的影响是深远的，主要表现在以下几个方面：其一，私法的基本价值和法律原则的统一与趋同，要求法律的选择体现共同的实体法目的和价值，这就使得法律的选择必须考虑实体法的内容，而不是坚持“法域选择”的盲目规则；其二，部分实体法规则的统一化形成的新的冲突，要求法律的选择不仅仅局限于国家法律的选择。

另一方面，法律全球化的过程又是一个碎片化、本地化和多元化的过程。尽管在有限的领域和范围内实现了实体法的统一，但这种统一是非常有限的；而且在主权国家依然是国际社会的基本主体的情形下，各国法律制度的差异依然巨大；加以大量的非官方国际组织和社团的“立法”活动形成的民事规范被国际民事争议机制的引用，法律的多元化表现出了更加复杂的状态。这种多元化是指：（1）全球民事法律的碎片化。从全球层面，民事实体法在非常有限的区域或制度上实现了统一，同时留下许多空隙不能覆盖；从裁判机构而言，国内或国际的法院或仲裁机构对这些实体法有不同的解释和适用；全球每一个国家都有自己的民事法律；还有许多如国际贸易术语、网络空间自治规则、跨国公司内部规则等非官方规范，它们相互交叉和重合，同时相互独立和冲突，使得国际民事法律规范仍处于碎片化状态［14］。（2）全球民事法律的本地化。全球民事法律的本地化包括统一实体法的国内化和国内实体法适应本国情况的特殊化，一方面全球化反映出的一些共同法律价值和原则被越来越多国内立法所接受和具体化，另一方面，国内特殊的政治、经济、文化和社会条件要求有自己特殊的规范体系。因而各国甚至国内某一部分的民事法律依然保持着其独特个性。（3）全球法律的多元化。全球民事法律的碎片化和本地化的必然结果是民事法律的多元化，表现在：法律体系的多元化；具体制度的层次化和多元化；“法域”单位的多元化和交叉性；适用机构的多元化和参与主体的多元化［31］。

尽管冲突法的产生就是由于法律之间存在差异，但由于全球化时代法律的碎片化和多元化不仅仅是主权国家的国内法之间的冲突，而且包括超国家的、次国家的和非国家的法律的冲突，它们突破了法律的领土范围和国民界限，因而，“法域”的单位不再局限于主权国家或“州”等政治单位，还包括欧盟之类的区域、航空运输条约的缔约国、消费者或劳工共同体、网络自治空间等。因而法律关系的地域化和属人性需要新的选择标准。

三、全球化背景下法律选择的属地、属人内涵

“法是由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确定、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系，”这是来自经典马克思列宁主义的法学理论关于法律的概念［27］8－9，［28］［29］。它有两个这里特别值得一提的基本特点，即它是出自国家的行为规范，并且是由国家来保证实施。因而也就是说法律的权威只能来自国家，没有国家之外的规范可以成为“法律”。这是从国内角度以主权为基础的关于法律的政治概念。从国际层面来说，国际社会是由主权国家组成的，国际法的主体只有国家或由国家参加的国际组织，而不涉及到个人［32］13－17。在世界范围内就存在着由国家（或其他政治单位）为单位的多个平等的民事法律体系，它们各自之间相互平行而独立。各个国家的民事法律之间的相互适用，除非出于互惠、礼让或者国家之间存在条约关系或其他国际法义务，则可以完全拒绝适用。这样，国际社会存在的民商事法律只是不同国际公法主体的“法律规范”形成的多元法律体系。这种以主权为基础的国际民事法律体系排除了非国家的“法律规范”的存在空间。

这是一种纯粹法学的内部观点，它将社会规范的一部分抽象出来作为法律规范的渊源而将其他规范排除在外，通过建立完整的法律概念体系而使法律成为一个自足的体系。它强调法律体系的纯洁性和自足性而以此去牵强包容社会规范的所有方面，从而竭力将世界上的所有“法律规范”解释为一个层次分明、结构完整、内部自足的体系［33］。这种理论由于先验地将“非国家的法律”排斥在法律之外，因而在一个法律体系的范围内不可能并存其他法律。

不过“法律多元论”［34］对此有不同的观点。他们首先对法律的概念本身提出怀疑，认为法律的概念基础不在它本身，而在法律之外，即政治或社会权力，它是一种文化的表达［33］。从西方法律由习惯法到国家法的发展过程，表明现代的国家法意义上的法律概念是在主权国家出现以后，特别是法典化后才形成的。各种习惯法通过立法机关的改造后纳入或者通过司法机关的承认而并入了国家法。即使这样，各国非官方的习惯法依然事实上调整着许多民事关系，更不要说移植他国法律的国家的情况；而且本地土著习惯法即使在现在仍是一个相对独立的“规范体系”［18］。因而法律的概念不应当仅仅局限于源自国家的“法律规范”，而应包括各种社会共同体的规范①Griffiths将法律的多元分为“弱的法律多元”和“强的法律多元”，前者指在国家法律框架下的法律多元；而后者是指国家法律秩序和社会法律秩序并存下的法律多元。。其次，这种社会共同体的形式也是多元的。以领土、人口和政府为要件组成的主权国家是社会共同体的一种，以此为基础的共同体还包括以条约或国际组织成员国组成的共同体、超国家的地区共同体（欧盟、东盟等）、次国家的共同体（联邦制国家的州等）等等；另外还包括以文化、宗教、种族等组成的国内的或跨国界的非官方共同体、以及特定领域的民间共同体，如商人、跨国非政府组织、消费者团体，等等②由于法律多元化的观点只有从国际层面才能更好理解，而且冲突法本身也主要解决不同法律的冲突问题，所以这里需要注意两个重要问题：1.观察的视角是国际的，而不是限于主权或国内的视野；2.对法律的定义不是从国家的制定法意义上来理解的，而是将法律作为一种社会现象来理解。。再次，社会秩序的规范体系是多元的。塔马纳哈（Brian Z.Tamanaha）归纳了六种规范体系，即官方或实在法体系、习惯法规范体系、宗教规范体系、经济的/资本主义的规范体系、功能性规范体系以及共同体/文化规范体系［18］。最后，各种规范体系之间的相互交叉和影响，它们之间既并行不悖互不隶属，又相互交融相互依赖。

按照法律多元主义的观点，法律之间的冲突就不仅仅是不同主权国家的国内法之间的冲突，还包括与各种社会规范体系的不同规范之间的冲突。在全球化背景下，这种多元化的趋势还在不断的加强。全球化及其法律全球化和多元化给以主权为基础的冲突法带来了严峻挑战，但主权国家及其法律依然是现在全球法律体系的主体部分，这种挑战给法律选择的理论基础提供了反思和重构的契机。这里就从全球化对法律选择中侵权的属地、属人内涵的意义做一简单探讨。

（一）侵权的属地性或属人性问题的分析基础

侵权法律选择中，法律关系的属地因素一直作为法律选择的最主要连结因素，其依据在于法律的地域性效力。在以主权国家为基础的法律框架下，国家法律的效力范围主要以领土边界为限，这也是主权国家的属地权威问题。这种领土模式还有几种扩展形式：其一是主权国家组成的区域组织，如欧盟，其在一定程度上统一了法律；其二是就具体民事法律问题缔结了条约的成员国，条约在成员国领土内有效；其三是具有相同法律制度的国家，它们在一定范围内适用的法律相同。由于法律被认为是主权国家的专属权力［35］，主权强调的是国家对领土的管辖权，因而法律关系的属地因素成为法律选择的最重要参照。在主权国家作为国际政治社会主体的情况下，这仍是重要的方法。不过由于民商事活动的国际化，法律的地域边界已经显得并不是那么具有决定性了［11］。而且在法律多元化的背景下，有些法律多元主义主张的“非国家法”并不以主权者的领土为界，或者它们没有明确适用的地域范围，其适用有其特殊的空间，如“新商人法”适用于国际商事活动，而“网络自治法”适用于虚拟的互联网空间等等。

另一方面，以主权国家为基础的法律框架下，人的身份主要根据的是一个人的国籍，并且依然占主导地位。不过，分析身份国籍的本质，其实是个人对作为特定社会共同体成员身份（membership of a community）的认同和对该社会规范的自愿遵守［36］。国家是这种共同体之主要的一种，但不是惟一的，而是还存在许多“非国家法”体系的共同体（当然，这需要就法律多元化角度上从法律概念的定义开始分析，这超出了本文的范围，在此不做阐述）。不过由于不仅在“国家法”内部及其之间存在多元的法律，而且还存在多元的“非国家法”［34］，每个人在多元的法律中都具有多重身份，在不同的条件下受不同的法律支配。这种法律的多元化和身份的多元化使属人法具有了延伸的内涵，即属于各种不同形式共同体的身份①这里的属人法指的是该当事人自愿遵守其所属共同体要求其遵守的法律。由于每个人在同一时间会隶属于多个共同体并具有多重身份，所以，当多个当事人具有其中之一的共同身份的时候，适用其共同所属的共同体的法律，更能保证当事人关系的稳定和实现当事人的预期，也更能保证对当事人的公正。。

这就在法律关系的属地和属人问题上包含了以下几个方面的内容：（1）主权国家的法律，具有明显的属地（领土）特点和属人（国籍或住所）特点；（2）国家共同体（区域组织或条约缔约国）法律具有国家法律的扩展的属地（领土）特点和属人（国籍或住所）特点；（3）“非国家共同体”的法律更多体现的是属人法的性质；（4）每个人同时具有多个共同体身份和属人法；（5）当事人对法律关系的稳定、预期和公正性主要建立在共同属人法的基础上。以下就以此为基础阐述全球化和法律多元化理论下侵权法律关系的属地性和属人性问题，以及当事人自治问题。

（二）侵权的属地性问题

法律关系具有属地性的前提是法律的效力范围具有地域性，从而将法律关系地域化并依此进行法律选择才有意义。而现代法律中能够地域化的法律只有国家或以领土为基础的政治单位的有权机关制定或实施的法律②属地性法律的产生一般来说起源于封建领土割据时代，尤其是主权国家的出现，特别是在通过法典化或其他形式的统一立法，并强调法律的适用范围在于国家领土范围之后。从此立法权成为国家的垄断权力，其他规范被排除在“法律”之外。其实之前甚至直到现在的某些国家（如印度的宗教法或种族法），多种法律体系一直存在。，因为根据主权原则，“（1）每一个国家只有权要求在自己的管辖范围内承认其自己的法律；（2）任何国家均不得要求在它的管辖范围外承认它的法律。”［19］68，［29］［38］19－37而“非国家法律”并不是以地域界定其适用范围，因为这些“共同体”既没有主权也没有领土，因而也不是属地性法律。

侵权适用属地法来自主权的属地权威，因而侵权关系的构成要素的地域联系成为法律选择的重要依据。这种属地权威也可以根据主权者的合意而扩展，因而，当主权国家将各自的领土范围通过条约形成一个“领土共同体”并适用相同的法律（如欧盟）时，或者当一些国家在某些侵权关系或问题上缔结实体法条约时，成员国领土就形成了一个新属地性法域，因而当以属地连结点为依据进行法律选择时，这个属地连结点可落脚的空间扩展了。当然，这种法律属地范围的扩展是有限的，统一立法或条约留下的法律空隙仍需依各国的法律根据冲突法规则来填补。

这样，地域化法律就包含了三个层面：一是国际民事实体法条约所包含的成员国的领土范围；二是主权国家的领土范围；三是次国家的法域所包含的地域范围。法律关系的地域化“本座”的确定也包括这三个方面，即法律关系的地域化具有多元性。如果所有的法律都有明确的地域界限的话，萨维尼的“法律关系本座说”在全球化时代仍具有适用性［20］。

（三）侵权的属人性问题

人的生存需要一定的物质基础，在交通和通讯不发达的时代，土地（或领土）具有基础性作用，此时人与人的关系表面上依附于一定的地域。但作为潜在的可脱离土地流动的人，其与他人建立社会关系的基础，特别是在交通和通讯非常发达和便利的情况下，不是一定的地域，而是所属的社会，他们对彼此权利义务关系的预期建立在其所处的社会共同体的规范中，以领土为基础的国家只是这种社会共同体之一种。除非法律关系的内容和土地所有权有不可分离的联系，并且涉及作为社会共同体的国家的利益，他们的权利义务关系主要建立在他们所属共同体的社会规范的基础上。

根据社会法学和法律多元化理论，“制定”法律规范的权利并不专属于国家，而是散布于各种社会共同体之中，它们是一种实在的“活法”（Living Law）③关于“活法”（Living Law），Eugen Ehrlich描述的是“The living law is the law which dominates life itself even though it has not been posited in legal propositions.The source of our knowledge of this is，first，the mordern legal document；secondly，direct observation of life，of commerce，of customs and usages and all associations，not only those that the law has recognised but also of those that it has overlooked and passed by，indeed even those that it has disapproved.”，并提出了三种类型的“活法”，即Law beyond the law，law without the state，and order wthout law.见参考文献［39］.。这种“活法”不是基于国家主权或权力，而是来自于社会生活［39］，而这种会生活的共同性使他们形成一个以伦理、利益、文化或其他社会共性为基础的共同体。而由于每个人参与社会生活的多元性，因而也会同时具有多个共同体的身份，或者说他们参加不同的社会活动因而分别遵守不同共同体的“活法”。正是因为人们的民事活动的这种特点，伯曼（Paul Schiff Berman）才强调要承认人们的多重身份，并主张以当事人与特定共同体的联系或依附关系作为法律选择的重要依据［36］。这就是在法律多元化背景下的属人法的扩展理解，它的关键意义在于：（1）不固守“在固定领土上的主权国家的立法权力”的观念，而是强调“人”所属的共同体；（2）强调“共同体”的多元性；（3）每一个共同体从社会学的角度存在其实在法规范体系；（4）每个人从伦理、文化、情感、利益和忠诚的联系和依赖上，不仅具有民族国家的“公民”身份，还包括许多其他身份［36］。这样，属人法就可以从一个人的多重身份中去寻找。

就侵权法律选择而言，这种身份关系的多元性也就引申出属人法的多元性：首先，从所属的共同体的不同而言，一是个人作为民族国家共同体的成员，其具有国籍国的属人法；二是作为以国家为成员的“共同体”的成员，如“欧盟公民”，具有该共同体的属人法；三是作为“非国家共同体”的成员，如网民或商人，则以网络自治法或商人法为属人法；当作为某一个特定社会关系的成员时，如家庭成员、公司员工甚至某一多方长期合同当事人时，则该关系的准据法也是广义上的属人法。这样，每个人就具有身份的多重性，并且每个人当以不同的身份参与法律关系的时候，属人法也不相同。其次，属人法的支配范围有了扩展，属人法不仅支配个人的身份、资格和能力问题，以及婚姻、家庭和继承关系，而且包括一般债的法律关系。最后，属人法的适用条件，不是传统的“人法随人”的单边方法，而是以当事人属于同一共同体为基础。

这里的属人法是从广义上来说的，即属人法的本质在于一个人总是隶属于一定的社会共同体［13］［18］，抓住了这个本质也就可以理解在现今的法律选择中的许多理论问题和立法现象。首先，侵权法律选择总是以侵权行为地等一定的地域连结点作为法律选择的依据，这是因为在国际社会中认为国家是在法律上的唯一一类社会共同体为前提的，而识别国家这个共同体的基本标准是领土，因而这种方法也没有超越共同体的概念；其次，在冲突法中，之所以适用属地法的一个重要理由是，一个当事人出现于一定的地域，即推定该人自愿成为该属地共同体的成员（并接受该地法律的约束），这实际上和这里所说的属人法观念是一致的；而且一国居民本身具有共同的文化传统和习惯，而现代民族国家的概念本身也包含了这种文化的认同。另一方面，在现在的法律选择立法中，当事人的共同国籍、住所、惯常居所等属人法，以及在侵权之前的当事人之间存在的法律关系，也成为侵权法律选择的重要甚至优先的法律选择依据［40］，这实际上就是这里所说的“社会共同体”概念所包含的内容，只不过这种共同体的概念是社会生活意义上的，它既可包括国家这么一个大的共同体，也可以包括小至家庭这样的小共同体。

四、结论与启示

全球化不仅带来了国际民事交往的规模和范围的急速扩大和深入，也促进了国际民商事法律的统一化和多元化的发展。全球化在冲突法领域有重要意义的两个最关键的问题是法律的多元化和社会共同体的概念，它们对法律选择理论的严峻挑战为我们提供了重要的启示。

（一）法律的多元化思想，特别是对“非国家法”的重新认识，为我们理解法律选择中的属地因素提供了新的角度。首先，在法律选择中属地因素具有法律意义的前提是实体法本身具有属地效力范围，实体法的属地效力范围来自立法者的权力范围，在国家法是国家的领土主权，在其他以地域为基础的政治单位是它们的权力延伸的属地范围；其次，不以领土为基础的法律体系，属地性因素对法律选择没有意义，而需要寻找法律关系的其他与该法律联系的纽带；再次，属地性法律具有多层次性，既包括以主权国家为基础的以国际条约等国际法形式的实体法，也包括国家的立法，还包括多法域国家中的地区的实体法等；最后，地域性法律的选择以法律关系的属地性要素为联系的纽带。

（二）法律多元化思想中的社会共同体概念，为我们认识法律选择中的属人因素的重要意义提供了新的思路。首先，民事法律是包括国家在内的各种共同体的行为规范；其次，“非国家法律”往往不是以地域范围作为其效力范围的基础，而是以当事人的共同体身份为基础的；再次，人具有多重的共同体身份，他们的行为预期建立在交往对象的共同身份认同上；最后，在多元化的法律体系中共同体身份是联系法律关系与特定共同体法律的基本纽带，以共同体身份为基础的属人法在法律选择中应当具有重要意义。

（三）侵权实体法包括具有属地效力范围的和不具备属地效力范围的法律，但它们都具有一定的属人效力范围。当侵权关系并不涉及具有属地性的共同体的重要属地利益的时候，当事人的属人法，特别是在当事人具有一致的某种共同体身份的时候（如共同国籍等），属人法应当作为法律选择的首要考虑因素。

总而言之，法律的全球化和多元化的理论和现实，在一定程度上淡化了法律的属地性而强化了属人因素（多元共同体身份）在法律选择中的重要意义。

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Challenges and Inspirations of Globalization to Theory of Law Choice Concerning Torts

CHEN Jian1，MA De－cai2
（1.International Law Institute，Wuhan University，Wuhan 430072，China；
2.School of Law，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang 330233，China）

Globalization is a series of multi－dimensional social process.Its most important feature is its connectivity of all aspects of the global community，which are closely integrated into a whole.One of the important issues of globalization is legal globalization，which mainly includes the theory of legal unification，the theory of the trend to legal converge，and legal localization.In fact，legal globalization is a compound process of legal unification，harmonization，diversification and localization.The challenges of globalization to theories of law choice concerning torts mainly manifest themselves in two aspects as the sovereign basis and its territorial and personal connectors.As legal diversification against the background of globalization，has transcended the prerequisites of sovereignty and its territorial and personal operative domain，territorial and personal connectors have been endowed with new meanings in choice of laws，namely，territorial factors have their significence only when the substantive law has its territorial operative limits in torts choice－of－law，while personal factors have their significence not only in the field of qualification and capacity but also in legal relations in choie of law process，and the multimembership of the parties with their significence in the choie of applicable law should be seriously considered.

globalization；legal pluralism；choice of law；challenges；inspiration

D997

A

1009－105X（2011）03－0055－10

2011－05－22

1.谌建（1970－），男，武汉大学国际法研究所2008级博士研究生；

2.马德才（1965－），男，江西财经大学法学院教授、国际法研究所所长。