高仕银

（北京大学法学院，北京 100871）

亲情犯罪适用恢复性司法之提倡
——以虐待罪之罪犯处遇为例

高仕银

（北京大学法学院，北京 100871）

恢复性司法在中国主要表现为以刑事和解为核心的适用。这种刑事和解在司法实践中从轻罪到重罪乃至罪当立即处死的案件都存在着。研究以恢复性司法的中国境遇为基点展开，考察恢复性司法在中国适用的现实状况，检讨其在以刑事和解为核心的适用中存在的问题，分析恢复性司法的根本理念以及在中国刑事司法中应该推进的场域；提出亲情犯罪的概念与类别，主张恢复性司法应适用于亲情犯罪的罪犯处遇，并以亲情犯罪中的虐待罪作为这一适用的建构进路。

亲情犯罪；恢复性司法；刑事和解；虐待罪；罪犯处遇

发端于英美法系的恢复性司法以其与传统司法对刑事罪犯蔚为不同的处遇模式而迅速在西方民主法治社会“走红”。其可谓是在英美法系和大陆法系都“左右逢缘”，虽然外在形式各异，但实质内涵都没有多大区别，在实践中不断得到完善发展并进而迈向发达。这一在西方社会大力提倡并广泛运用的罪犯处遇模式，近年来登陆中国后也颇受我国刑事法学界和司法实务界的关注与追捧。恢复性司法成为时下我国刑事语境中的热门话题，尤其是在和谐社会建设的高调与宽严相济刑事司法政策的贯彻下，学者们见仁见智地提出自己的观点主张与建构理念，从而成就了不少学术成果的问世；司法实务部门也风风火火地进行着以刑事和解为核心的“中国式恢复性司法”的铺展，因而也造就了不少司法创新范例的出笼。本文以恢复性司法的中国境遇为基点展开，考察恢复性司法在中国适用的现实状况，检讨其在适用中存在的问题，论说恢复性司法在中国首先应该适用的场域，提出在亲情犯罪中适用恢复性司法的诉张，并以亲情犯罪中的虐待罪为建构之进路。

一、亲情犯罪论要

“岂无父母在高堂？也有亲情满故乡。”［1］中国自古以来就是一个非常重视人伦亲情和家道理常的国度。亲情将中国的世代家邦紧紧地联结在一起，将个体人性深深地植根于戚族意念的环境中。“亲情”，一个20世纪90年代后期才开始在中国流行、21世纪初才开始出现在《现代汉语词典》的“新”词汇，其实早已蛰伏在五千年的中国文化中。孟子曾说：“不得乎亲，不可以为人；不顺乎亲，不可以为子。”（《孟子·离娄上》）儒家认为建立在血缘关系之上的爱最为真挚可靠，因为它出自天性，是割舍不断的骨肉感情，这种感情便是亲情。亲情是人类生命中最原始的自然情感，是最基本最真实的生命情感，也是人类共有的真情实感。所谓“父子之亲，夫妇之道，天性也。”（《汉书》卷八《宣帝纪》）而“父慈子孝、兄爱弟敬、夫和妻柔”（《左传·昭公二十六年》）则是这种真情实感的最初表达。泱泱中华文明几千载，历经沧桑巨变与洗礼，多少恢宏杰流皆在瀚澜历史长河中逝去永不回，唯有亲情理念在代代相传中以不可泯灭的精神传承和发扬，在时间的锤炼下形成了可贵的民族美德。在今天的社会里，虽然大众的意识观念随着社会的进步发展以及外来文化的碰撞交融在浮沉取舍中发生着变革性的转化，但是家族情缘的思想却依然巍立不动，“血浓于水”的亲情志趣始终如一。原因何在？理由很简单：亲情是人类与生俱来的自然属性，只要有人类，就会有亲情，无论社会如何发展，无论社会组织如何完善，人们的劳动、生活、学习等各个方面的实际需求，仍然需要亲情的润滑与弥合［2］241。人伦亲情不但是人类社会的基本关系，而且是保持社会和谐安定，减少纷扰的重要精神力量。

亲情作为一个专用词汇，在古时就是“亲戚”的别称。唐传奇《霍小玉传》中的“或有亲情，曲相劝喻”即指此［3］。何为亲戚或亲属，在中国古代传统上以“五服”①“五服”制度，即中国古代社会特有的丧服制度，具体内涵是：按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同，将有服亲属分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级，这就是中国传统社会中的“五服”制度。“五服”制度既是以血缘纽带相联系的家族成员之间追悼亡者的礼仪习俗，又是衡量亲属间血缘关系亲疏远近的基本标尺，更是中国传统法律的一个重要内容。制度来认定和衡量。在现今的语境中，“亲情”的意义和内涵则有所扩展和变化，既指亲属或亲戚，也指亲人间的情义［4］1156。无论是亲属或亲戚也好，还是亲人间的情义也罢，亲情的核心离不开作为以血缘、姻缘关系为中心，以家庭为基本场域的特定人群。在这一类特定人群之间所发生的犯罪，成为亲情犯罪。按照规范的定义方式，可以将亲情犯罪概念化为：亲情犯罪是指主要以家庭为基本场域的特定人之间所发生的犯罪。因此，笔者将亲情犯罪重点放置在家庭成员之间进行考察。当然，亲情所存在的范围不仅限于家庭成员之间，按照中国的传统分类方法，其至少还应该包括直系血亲、三亲等内的旁系血亲、二亲等内之姻亲。由此而去，亲情犯罪的范围也不只含括家庭成员之间的犯罪，还体现在家庭成员以外的上述的亲属之间的犯罪。

从对亲情犯罪概念涵义的理解，在类别上可将其区分为两个方面：其一是因亲情相隐而犯罪。此类亲情犯罪主要表现为保护与被保护的关系，即为了使犯了罪的亲属免受刑事追究而相惜保护，使其隐匿或帮助逃脱，并因此而触犯刑律，如刑法第350条所规定的包庇罪、窝藏罪等。因亲情相隐而犯罪是在现行刑法的立法体制下才出现的，本来“亲亲相隐不为罪”是我国自古以来的法制传统。事实上，从古代到现代，从东方到西方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，都存在着“亲亲相隐”之类的规定［5］。现行刑法将“亲亲相隐”规定为犯罪，受到了学界的批判，被认为是一种倒退，许多学者根据我国自古以来的立法传统和建设社会主义和谐社会的要求以及从亲情人伦的本性出发，主张在我国刑法中应当“激活”或“还原”“亲亲相隐不为罪”的制度②如江学：《亲亲相隐及其现代化》．高绍先：《传统刑法与以人为本》等。。其二是因亲情相害而犯罪。此类亲情犯罪主要表现为加害与被害关系，即亲属成员之间一方对另外一方的伤害或弃离等，典型的如虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等，非典型的则很多，如杀伤、强奸、拐卖等等。本文所要研讨的亲情犯罪则是第二类，即因亲情相害而产生的犯罪。

家庭是社会的细胞，在这个细胞内生活着的具有特殊关系的个体之间互谅体贴、相亲相爱，从而使家庭充满温馨与幸福。同甘苦、共患难的精神在家庭中被演绎得淋漓尽致。社会在一个个家庭细胞的良性运作推动中不断向前发展。然而，当同室共居、朝夕相处的家庭成员间发生了犯罪，亲人反目、亲情泯灭时，家庭作为社会的细胞出现了病态和产生了变异。不但使“细胞”本身面临坏死的危险，而且也给社会带来祸患甚至造成危害，致使社会向前迈动的步伐减慢甚至停滞、倒退。家庭中的犯罪者与被害人心灵之间，堆砌了一道厚重而又高大的爱恨情仇交织的“柏林墙”。为了消解这道家庭中阴暗而又险恶的“柏林墙”，同时更为了与家庭息息相连的社会健康不因亲情犯罪而遭受到危害，刑罚成为必然。犯罪是应受刑罚处罚的不法行为，刑罚是防止社会秩序遭受不法侵害的惟一措施［6］。亲情犯罪的发生引起了国家作为刑罚主体的地位和功用开始登台并介入家庭之中予以调整，对加害人予以惩戒，对受害人资以安抚。亲情犯罪需要刑罚的应然，但更需刑罚的适然，选择以最恰当、最有效的处遇方式给予亲情犯罪的罪犯以良好的矫正，使之能很好地复归社会、再返家庭。笔者认为较好的进路就是选择恢复性司法。

二、恢复性司法及其中国境遇

（一）恢复性司法的基本观念

“恢复性司法”③该词英文为Restorative Justice，在台湾地区翻译为修复式司法，大陆刑事法学界翻译为恢复性司法。一词，作为一个规范化概念，最早提出者为美国学者巴内特（Barnett）。他于1977年发表了一篇题目为《赔偿：刑事司法中的一种新范式》的文章，文中阐述了一些在美国进行的被害人与加害人调解试验中产生的基本原则④See Barnett，R．，Restitution：A new paradigm of criminal justice，Ethics，Vol．87：4，pp．279－301．。此后，随着各种相关运动的开展，一些与此相关的新概念也相继出现，比如，补偿性司法（Redress Justice）、平衡司法（Balanced Justice）、关系性司法（Relational Justice）、小区司法（Community Justice）等。到了上世纪90年代，恢复性司法已经成为一个更具普遍代表意义的概念，把上述相关概念吸收其中。恢复性司法实然是在以被害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应，它为被害人、加害人及其家庭成员以及小区提供了直接参与对犯罪行为导致之损害进行因应的机会，被认为是一种在司法模式和福利模式之间、报应性司法和矫正性司法之间游离的替代形式。但是，由于理论和实践中的局限性，加之恢复性司法涉及的内容非常广泛，其内涵和外延尚无定论，世界各地的学者们从不同视角出发，形成了各种不同的定义。根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或者目的实现恢复性结果的任何方案。目前被大多数学者接受的英国学者托尼·马歇尔（Tony Marshall）定义为：“恢复性司法是一个将特定侵害的相关利益各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致后果及其对未来影响的过程。”①See Marshall．T，Evaluation of Restorative Conference Justice in Britain，European Journal on Criminal policy and Reaserch，1996（4），p21－43．相对于以国家追诉为本位的犯罪惩罚制度，恢复性司法理念不再单是强调犯罪人的人权，还注重对被害人的抚慰和权利保护，是对“传统报应性司法（retributive justice）的反叛”［7］。恢复性司法是20世纪80年代以后，西方社会在“被害人与犯罪人和解程序”的实践基础上逐渐建立和形成的一套体现当代刑事政策新趋势的罪犯处遇模式。在修复式司法中重视犯罪对于具体被害人及小区的实际影响，并给加害人一个机会让他可以去挽救自己造成的过错，更重要的是让小区民众能正视自己的社会责任并共同解决犯罪问题［8］。依恢复性司法的理论，犯罪是小区中个人侵害个人的行为。因此，对犯罪的处理应当充分发挥犯罪人和被害人的作用。同时，由于犯罪是在小区发生，会对小区成员的安全感、小区成员的安宁和成员间的关系造成不良影响，因而小区也应在犯罪处理过程中发挥积极作用。在英、美等国家，修复式司法在实践中以众多不同的模式进行运作。典型的模式有：小区恢复委员会（Reparative Community Boards）、家庭小组会议（Family Group Conferencing）、量刑小组（Sentencing Circle）及被害人—犯罪人调解（Victim－Offender Meditation）②See Mark S．Unberit and Robert B．Coates，Multicultural Implications of Restorative Juvenile Justice，Federal Probation v．63 no．2（1999），P44－45．。

在具体定义和操作上，各地的“恢复性司法”可能有所不同，如由谁来组织和促成和解，在哪个阶段和解，其范围是限于轻微案件还是可以包括严重案件。不过，各种“恢复性司法”都有一个共同意旨，那就是建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的“模式”，这一“模式”通常通过四个步骤把犯罪人和受害人组织到一起：承认错误，分担并理解有害的影响，在补偿方面达成一致，就将来的行为构筑理解。修复式司法并不是一种解决纠纷的新技巧，更重要的是它提出了一种新的价值观，挑战向来不受怀疑的罪与罚之间的连接，主张以积极的修复责任取代惩罚，并认为如此才能真正地实现正义。因此，修复的理念不应限于刑罚领域，更应拓广到社会生活的各个层面［9］。恢复性司法的主要责任形式有：1．赔礼道歉，即由犯罪人为自己的行为而向被害人表示真挚、诚心诚意的忏悔。犯罪人通过承认犯罪事实，向被害人真诚的认错，使犯罪事实得以澄清，使被害人的精神负担得以减缓，从而真正起到将人际关系、小区关系恢复原状的作用。2．恢复性补偿，即由犯罪人补偿被害人因其犯罪行为所遭受的损失。这种补偿可以用金钱也可以返还财产原物或是返还相当价值的替代物，或者直接为被害人提供某种形式的服务，或是以任何对方同意的方式进行。3．小区服务，即由犯罪人为小区、慈善机构或政府机关提供某种形式的无偿服务。

（二）恢复性司法的中国境遇

恢复性司法在西方盛行，引入中国后也备受欢迎。中国刑事法学界在晚近几年以来给予了恢复性司法高度的关注，进行了比较深入的探讨与研究，无论是从发表的期刊论文还是上架陈读的学术专著来看，以恢复性司法为主题的科研成果可谓洋洋大观。在司法实务中，以恢复性司法理念为核心的罪犯处遇模式也在积极的试行与推广，成为刑事司法活动中的一道亮丽风景。恢复性司法在入境中国后就获得了良好的境遇，重要原因既有广泛适用基础的国际背景，也有造就其发展美好机遇的国内因素。在国际背景方面主要表现为恢复性司法在世界各地的大力推广适用。联合国还先后制定并通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》、《罪犯与受害人：司法过程中的责任与公正问题》、《关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》、《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》以及《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》等一系列文件。在国内因素方面主要是我国“构建社会主义和谐社会”方针的提出以及宽严相济刑事政策的出台。正是在这国际与国内因素的共同作用下，恢复性司法在中国风光大放。

恢复性司法在中国刑事司法实践中主要表现为刑事和解。这种表现也并非中国人对恢复性司法的中国化改造，而是对恢复性司法的运用方式之一。当然，有学者认为恢复性司法与刑事和解不同，恢复性司法源于西方后法治时代的要求，而刑事和解则发源于中国传统的“和合”文化与陕甘宁边区刑事和解与调解的本土资源［10］。实际上，刑事和解虽然可以从传统和合文化、和谐社会治国方略、宽严相济刑事司法政策等本土资源中寻找其正当性根据，但恢复性司法与刑事和解存在着包容内含关系，在恢复性司法理念下，和解成为其中的重要内容。刑事和解之所以在2000年以后成为中国学界与实务界热衷的话题，无疑首先是受到了世界范围内恢复性司法运动的直接影响［11］。正如有学者所指出，恢复性司法以犯罪人—被害人和解为发生学的源头，并且始终以犯罪人—被害人和解为其核心模式，刑事和解始终是恢复性司法最为核心、最为典型的运作形态。恢复性司法始终是以“刑事和解”为对象和参照，来提炼、抽象和型塑关于犯罪、责任及司法的理解。而其它模式的发展，尽管也丰富了恢复性司法的文化适用性和操作空间，但是，它们从未在实质上损益、动摇或改变那最为实质的理念内核［12］。刑事和解成为中国实践恢复性司法的主要方式，固然与恢复性司法的原本理念存在着差距，尚未融入恢复性司法的全部价值内涵。因此，也可以说刑事和解是恢复性司法的中国化运用。

纵观目前在中国刑事司法活动中进行的刑事和解运动，各地司法机关在推进司法改革、司法创新的内在动力驱使下，不仅对一般刑事案件适用刑事和解，而且对重罪甚至依法罪该处死的案件试点刑事和解。在一般案件的刑事和解中，加害人以赔偿、道歉等方式与被害人在因其犯罪行为所导致的民事赔偿问题上达成和议，国家专门机关据此情节对加害人给予不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的措施。一般刑事案件的和解运用比较普遍，特别是近年来，北京、浙江、安徽、上海、海南等地的省级政法、司法部门相继发布了有关办理轻微伤害案件适用和解程序的规范性文件①2003年，北京市政法委发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；2004年7月，浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；2005年，安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台有关《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；2005年，上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；2007年4月，海南省高级人民法院和省检察院、省公安厅、省司法厅联合制订了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》等。。司法机关处理的刑事案件和解比例不断升高，以北京市海淀区法院为例：海淀法院的刑事和解主要应用于各类有人身伤害赔偿要求的案件，主要以故意伤害、寻衅滋事、抢劫、妨害公务、交通肇事等为多，还包括自诉案件。2005年，海淀法院共审理各类有民事赔偿要求的刑事案件共计600余件，其中达成调解协议的有近350件，约占50%；2006年，各类有民事赔偿要求的刑事案件共计600余件，其中达成调解协议的有400余件，约占近70%；2007年，共调解刑事附带民事诉讼案件450余件，调解率近80%，实际执行600余万元；2008年，共调解刑事附带民事诉讼案件550余件，调解率近90%，实际执行近800万元［13］。

对于刑事重罪尤其是死刑案件的刑事和解，司法机关主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿以及被害方的谅解与宽恕，即对依法罪该处死的被告人从轻判处死刑缓期执行。追根溯源，这一问题引起注意肇始于广东省东莞当地法院判决的一系列案件［14］。最典型且引起社会广泛关注的是：2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在对邓某进行抢劫时将其刺死。而被害人生前一直在东莞开摩的，是家里惟一的劳动力。案件在当地法院主持下，3名被告与被害人的母亲达成和解，以5万元作为补偿，法院遂对主犯判处死刑缓期2年②参见《东莞杀人犯赔钱获减刑，法院称合慎杀原则》，载《南国都市报》2007年5月25日，转引自孙万怀《死刑案件可以并需要刑事和解吗？》载《中国法学》2010年第1期。。当地发生的另外一起案例是：2005年11月1日，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼，因被害人死亡，被害人一家生活陷入了极端困难的境地。最终经过法官多次组织调解，鉴于被告人王某的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，被告人也表示要痛改前非，法院遂对被告人王某判处死刑缓期2年执行③参见《广东东莞尝试赔钱减刑，抢劫犯赔5万获轻判死缓》，载《北京晨报》2007年1月31日，转引自孙万怀《死刑案件可以并需要刑事和解吗？》载《中国法学》2010年第1期。。不仅于此，“像被告人王某一样通过补偿被害人家属损失获得刑事减刑的判例，在东莞两级法院已超过30宗。东莞两级法院希望通过对这种赔偿机制的探索，再辅以国家赔偿，从而使被害人的利益可以得到最大维护”①参见姚忆江《杀人赔钱减刑，合法合理合情？》载《南方周末》2007年2月8日，转引自孙万怀《死刑案件可以并需要刑事和解吗？》载《中国法学》2010年第1期。。

刑事和解在我国的适用，受到的评价褒贬不一。对一般刑事案件的和解，较多意见持肯定或至少不反对的态度，但是也有质疑的声音认为这种和解说穿了就是“赔钱减刑”，有损刑法的公平性与正义性，进而不主张对一般刑事案件进行和解②参见胡艺《谨防“赔钱减刑 ”架空法律量刑原则》，http：／／www．hinews．cn／news／system／2010／02／12／010740121．shtml，谭浩俊《“赔钱减刑”让穷人很受伤》，http：／／pinglun．eastday．com／p／20100211／u1a5015991．html，2010年6月18日访问；等。。笔者认为一般案件的刑事和解具有值得肯定之处。主要理由是，对于一般刑事案件的和解，既有利于犯罪人的悔过改造，更有利于对被害人损失的弥补和精神上的抚慰，实现两者之间的和合；既有利于犯罪的预防，又有利于社会秩序的恢复，同时减轻司法机关的办案压力。对于死刑案件的刑事和解，在学界也是支持与反对并存。笔者认为在当下不应该提倡死刑案件的刑事和解，反对死刑案件刑事和解的主张与实践，这样的刑事和解就如人们常说的“花钱买命”。死刑案件的刑事和解可谓是中国司法适用中的大胆尝试，可以说是首开世界之先河。也许是笔者的孤陋寡闻，在世界上适用死刑的其他国家或地区，到目前为止尚未出现死刑案件和解的先例。在我国立即废除死刑虽不可行，但用刑事和解来严格限制死刑适用的方式也同样不可行。

死刑适用控制是合理的，但我们所做的只能是在法律的框架内追求和谐，无须也不应当用和解制度来做注脚。死刑案件和解，形为和解，实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施，是国家没有承担责任的时候将救助的责任转嫁到了刑事被告人的身上。死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑依据，其庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应当承担的社会集体罪责。此外，死刑案件的刑事和解潜藏着司法腐败的巨大危险。死刑案件刑事和解的适用或许只有到了当恢复性司法正义替代自然报应正义成为国民的基本法律情感之后，我国国民精神总体上已经进化到可以宽恕一切不能宽恕的极端暴行的时候，才可以作为最终废除死刑的一种理想设计或者过渡性安排。否定当下死刑案件的刑事和解也并不意味着对一般刑事案件和解的全盘接受，虽然笔者在上述讨论中肯定了一般案件刑事和解的积极意义，但认为在一般刑事案件中，以刑事和解为核心的恢复性司法应该首先适用于亲情犯罪中。

三、亲情犯罪适用恢复性司法之理由

在家庭中发生的犯罪，虽然给亲情的纽结打开了一个创口，但作为联结家庭成员亲属间的纽带，亲情既有团结聚合的功能，也有让犯罪人与被害者之间再次和悦言好的效果。亲情的无限感召力让虽生仇恨、情绝义断的亲人之间，在经过一定的时间过程或一些事件发生之后，继而忘记前嫌，同室欢歌。在对亲情犯罪的罪犯处遇上，不可忽视亲情的巨大作用。“法不容情，法也容情”，“法不容情”是不容徇私舞弊，贪赃枉法，“法也容情”是指依法体恤亲情［15］。在刑法领域，对于家庭成员间的犯罪，更要考虑和体恤亲属个体间的亲情感受。中国古代受儒家礼仪仁德思想的熏染，在“民刑不分，以刑为主”的封建法律中，就已经体现了对亲情犯罪的特殊考虑，“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之”［16］。而今天倡导之和谐社会，要保证和谐、巩固和谐，更要重视亲情的作用。一般情况下，发生于家庭成员间的刑事犯罪，对于受害者来说存在着两方面的矛盾。一方面，遭受着犯罪人不法行为的苦痛；另一方面却因顾及亲情、家庭等而不愿意告发或者即使告发了也大多只是想公权力介入来调停、警止。在我国，亲情犯罪有些规定为亲告罪（如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，当构成轻罪，后果不是特别严重时，需要告诉才处理）。在家庭中发生犯罪后的受害人，为何不积极予以告诉呢？原因有多方面的，但笔者认为主要还是亲情犯罪的罪犯处遇存在着问题。

目前我国刑法没有对亲情犯罪的罪犯处遇作出特别规定，从而与其他类型的一般普通犯罪没有区别。我国刑法对亲情犯罪的罪犯处遇方式除管制外，都是监禁刑，其所规定的刑罚没有体现亲情，刑罚方式没能理会亲情间的真实渴求。当别人对自己或自己亲属犯了罪，处于自然报应正义情感的人们都是渴望犯罪人得到刑罚的严厉惩处，希望将其“关”起来，以解心中之愤。但是对自己亲属相犯，则想法不同，根本不希望让家庭中的犯罪人被抓去“坐班房”。电影《秋菊打官司》，从侧面也反映出了这样一种情况，秋菊之告只是想讨个“说法”，但实际出现的被告人被刑事处罚的后果却并非她本人真实所愿，法律所给的“说法”并不是她所要的。我们的刑法理念是，直系血亲尊卑亲属对每个人而言没有什么特殊性，没有需要特别保护的关系或道义，在刑法面前“视若路人”是正当的［17］。因此，才出现了像秋菊这样的困惑，出现了家庭中有犯罪但又难以对犯罪者问责和对受害者安抚以及对整个家庭保护的尴尬局面。

公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标［18］。在和谐理念的价值体系下，作为刑法灵魂的刑罚更应当坚持以人为本，应当在尊重人的自由和价值、尊重人的尊严的人本精神指导下，坚持罪刑法定、罪刑均衡，同时有机融合刑法的谦抑和个别化处罚原则，在彰显正义的同时，充分地体现人道主义精神的光辉，使“刑法的价值在和谐社会的追求中得到统一”［19］因此，笔者认为，在亲情犯罪需要且必要用刑法来规制的前提下，必须对犯罪人的处遇方式进行改革。刑罚作为法益保护的最后手段，应在穷尽其他一切救济手段之后，在迫不得已的情况下才予以适用。对亲情犯罪，刑罚虽乃是迫不得已，但在刑罚的迫不得已中需要宽容，尽量减少适用让犯罪亲属谈之色变的监禁刑，扩大适用比较人性化的非监禁措施，充分重视家庭亲情纽带对罪犯改造的作用。一般来说，亲情犯罪的犯罪人主观恶性并不是很深，在现实中都是亲人之间因琐事、感情、金钱等原因而争吵不休、感情破裂、大打出手最终实施伤害或残害而走上了犯罪的极端。除了给家庭造成伤害外，对外在的社会从整体上说不如其它类型的非亲情犯罪造成的危害性大。要让亲情犯罪的罪犯走入社会，靠近家庭，而不是无奈、悔恨地进入监狱，接受锒铛之苦，甚至更糟糕地在监狱中因为和其他刑事犯罪的“交叉感染”而成为更加恶劣的犯罪人。

通过对亲情犯罪罪犯处遇方式的改革，主张适用恢复性司法，既让犯罪者因其犯罪行为受到一定的惩罚，得到良好的矫正，又让家庭中的受害者敢于告发，更让家庭亲情能够得到延续，使和谐之声能再次奏响在曾经因亲情犯罪而受到伤害或破败的家庭。恢复性司法得以产生、发展的主要原因，是社会公众对传统的司法模式，尤其是以监禁为中心的刑罚模式越来越质疑与不满，并希望能够有一种新的替代传统模式的机制或方式来实现减轻司法负担、接近正义与构建更优的程序的目的。恢复性司法虽然已经登陆中国，但是却只是被实践着其中部分的内容，并且被适于从轻罪到重罪的刑事案件中，这可能在一定程度上背离了恢复性司法的根本理念。本文主张对亲情犯罪适用恢复性司法主要基于以下理由：

（一）必要性

从必要性上讲，恢复性司法之所以可首先适用于亲情犯罪主要有以下几个方面理由。

1．从法制的基础矛盾上看，有必要适用恢复性司法。

在面对家庭亲情犯罪侵犯的时候，法律应该是一个可以保护被害人的工具，但是在现时的状况下，法律往往不能对这种犯罪的减少发挥有效的功能。从许多曾采取法律途径的个案来看，不论是民事或刑事上，都不能对犯罪者做出有效的制裁，这是因为“法不入家门”的观念深植在大多数法律从业人员的脑海中，总觉得夫妻或家人之间相互控诉的案件不必太认真，应该“以和为贵”。甚至有许多律师会建议被害人接受非常不合理的和解条件。社会上一般普遍的想法，总认为“讼则凶”，更何况是同一家人打官司，总被认为是要不得的事情，部分律师或法官会觉得家人间的暴力问题，私下解决最好，完全忽视被害人的权益［20］。

2．从被害人角度来看，有利于对被害人的全面保护。

在家庭中共同生活的家庭成员虽然遭到犯罪侵害，他们一方面希望对犯罪者实行惩戒，但另一方面因现行刑事法对亲情犯罪中的罪犯处遇都主要是监禁刑罚的形式而使得被害人“望而却步”，不想让犯罪者成为“阶下囚”。由于亲情犯罪的被害人与加害人之间往往具有强烈的情感亲属关系，他们经常是还爱着对方（至少被害人可能仍然还爱着加害人），同时亲情犯罪的加害人大多是家庭中的强势个体，是支撑家庭经济的主要力量，被害人对他们有着强烈的依靠。就大多数的亲情犯罪被害人而言，其最大的心愿往往是期待加害人的暴力或不法犯罪行为得以终止，能够回复家庭关系的和谐，却不希望加害人因此而遭受刑法制裁［21］。在恢复性司法理念下，由于被害人和犯罪人之间是真诚的情感沟通与协商，犯罪人积极的责任履行，被害人身心得到极大的抚慰。

3．从犯罪人的角度看，能够让其较为彻底的悔认改过，实现犯罪的减消。

因为犯罪人仍然与社会保持接触：与家庭维持联系、不至丧失工作或教育机会、亦无损其地位或尊严，故对其后悔帮助甚巨［22］。在恢复性司法体制下，既让绝大多数的亲情犯罪加害人“改过从善”，保存了自尊心，又免受“牢狱之苦”，也符合家人的期望。传统的对家庭亲情犯罪的罪犯处遇都是通过强制的、惩戒性的措施，使得犯罪人被迫而屈服，从心理上不但没有改良反而觉得是不公待遇，是对自己的侮辱，从而加强报复，形成新的更严重的家庭犯罪。但适用恢复性司法则能够使犯罪人充分认识到自己的行为，选择与家人的真心和好。有调查显示，87%的犯罪人认为在恢复性司法中他们受到了更为人道的对待，89%的犯罪人认为自己没有受到歧视和羞辱［23］。

4．从司法运行及成本上看，节省司法资源。

恢复性司法模式既跳出了司法机关存在的传统的“家事不管，家事难管”思维窠臼，又减轻了司法机关办案负担，从而可以腾出更多的人、财、物力去审办其它的非亲情犯罪类案件。

（二）可行性

从可行性上说，恢复性司法可以运用于家庭间的亲情犯罪主要有以下几点理由。

1．具有政策上的依据和支持。

宽严相济的刑事司法政策是恢复性司法得以广泛运用的政策性依据，而亲情犯罪适用恢复性司法，更可以从这一政策性依据上找到强力的支持。2010年2月8日，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（后文简称《意见》）中提出，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。从《意见》规定的精神来看，对于亲情犯罪适用恢复性司法符合宽严相济的刑事司法政策，具有完全的可行性。

2．具有潜在的基础。

我国对家庭成员间的亲情纠纷乃至一般的轻罪大多都通过司法部门进行调解。在司法实践中还成立了专门的人民调解委员会，多年来的实践工作，积累了丰富而宝贵的经验。在告诉才处理（即告诉乃论）的犯罪中，还专门有特殊的规定。刑事诉讼法第172条规定：“人民法院对自诉案件可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。所以，恢复性司法中的恢复性程序在对亲情犯罪的适用中具有相当的基础和可供借鉴的某些有益经验。

3．符合亲情伦理要求。

世界上最真挚的感情莫过于亲情，亲情的真挚与宽容给人们带来幸福和欢乐。家庭成员之间的亲情在人与人之间的感情中是最高尚、最恒久的，正所谓“血浓于水”。虽然在家庭中会出现诸如虐待等丧失人性的亲情犯罪，这种犯罪与故意伤害、过失致人死亡等侵犯人身、民主权利的犯罪有过之而无不及之处。但是，这种犯罪又与故意伤害等罪有着最大的区别，那就是在犯罪人和被害人（犯罪致死除外）之间还有再聚合融洽的可能性，他们之间会因亲情、因感化、因觉悟而再次成为相互关切、相亲相爱的一家人。恢复性司法在这样的前提下，其运用顺畅，比较容易能够让家庭亲情再次回归。同时，亲情犯罪中适用恢复性司法也会在一定程度上避免质疑者“赔钱减刑”或“花钱买命”的非议。

4．适合于亲情犯罪发生的场域。

恢复性司法中所要求的小区恢复委员会、家庭小组会议等这些组织体的成员都要求是来自同一小区、相关家庭中。亲情犯罪发生于家庭，比其它一般犯罪更适合于这种制度。小区的成员为了他人家庭的和睦和小区的安宁会积极参与其中，家庭成员为了健康的生活和对犯罪人的宽怀也愿意投入恢复性工作。

四、亲情犯罪之虐待罪罪犯处遇建构

（一）虐待罪及其罪犯处遇现状

虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为［24］。从对刑法第260条的内容可以看出，在整部刑法典中，也只有规定虐待罪的条文中出现了“家庭成员”一词，说明虐待罪与其他类犯罪有所区别，至少是在犯罪主体和犯罪对象的关系上存在着特殊性。虐待罪属于亲情犯罪，并且是我国刑法规定中最为典型的亲情犯罪。本文选取这一典型的亲情犯罪作为恢复性司法适用的建构范例，希望能起到投石助澜、抛砖引玉的作用，以此来求得学界对我国语境下的恢复性司法运行的反思与重构，从而使得在以刑事和解为中心的我国恢复性司法实践走上健康之路。

在虐待罪的罪犯处遇现状上，从刑法规定上看，现行刑法第260条对虐待罪的规定为：第一款，虐待家庭成员，情节恶劣的 ，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二款，犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。从法定刑上来看，虐待罪的法定刑比较低，总的只有两个档次。第一个档次是轻刑档，即二年以下有期徒刑、拘役或管制；第二个是重刑档，即二年以上七年以下有期徒刑。该罪的法定最高刑为七年，也就是说按照刑法的规定，虐待家庭成员致人重伤或死亡的，最高刑会判处七年有期徒刑。虐待罪和其它亲情犯罪一样，虽然从1979年旧刑法中的妨碍婚姻家庭罪划归入1997年新刑法侵犯公民人身权利民主权利罪中，但其法定刑无论是在旧刑法还是新修订的刑法典中都没有任何改变。

从学理主张上来看，学界有人单纯从虐待罪的外在表象出发，并在借鉴我国古代刑法以及台湾地区和日本、韩国等刑法中关于对亲属犯罪加重刑罚的规定基础上，主张对虐待罪的法定刑进行修改。加重法定刑，偏向于将虐待罪重刑化。有学者认为，当今社会，道德、伦理观念相对弱化，广大农村地区，对父母不敬重，辱骂、欧打者不乏其人，虐待、遗弃、不孝敬老人的现象相当普遍，因此，应对亲属实施的虐待、遗弃犯罪加重处罚之［25］。也有学者认为，刑法在虐待罪上的规定是“宽”“严”倒错，主张加大对虐待罪的打击力度，修改虐待罪的构成要件，降低入罪的“门坎”。取消“情节恶劣”的限制条件，凡不属于“情节显著轻微，危害不大的”情形，就应按虐待罪论处。提高虐待罪的法定刑，还设计出了具体的刑罚标准：基本刑设为5年以下有期徒刑或者拘役；结果加重犯之刑设为3年以上10年以下有期徒刑［26］。1997年刑法修改时，也曾有学者认为在虐待致人重伤、死亡的情况下，其最高法定刑为7年有期徒刑，显然偏低，尤其是引起被害人死亡的，更不符合罪刑相适应原则，同时与过失杀人罪的法定刑也不协调，故主张加重虐待罪的法定刑，但意见没有被采纳［27］。

加重虐待罪法定刑的主张，笔者认为并不可取。虽然在虐待犯罪中，亲人对亲人的无情性和酷恶性，确实让我们感到愤慨，部分学者主张将其重刑化在一定程度上是感性化的结果，可以给予一定的理解。殊不知，加重刑罚对遏制家庭中的虐待行为真的有效、管用么？我们需要理性的思考，不能因为对罪犯的憎恨就处以重刑，尤其是在罪犯和被害人之间有着切身的利益关系和亲情关系的时候。适用重刑可以将罪犯给予一时严厉的惩罚，但不一定能保证对罪犯一世的有效。在家庭虐待的犯罪中，更多的是需要对被害人的保护，对罪犯的挽救，对家庭的拯救。重刑主义思想是封建擅断和独裁专断的产物，在遏制犯罪上其消极性要远远大于其积极性，在倡导刑法谦抑精神和人道主义及人权保护的今天，不应当偏好于重刑。这在某种程度上，还是“以刑去刑，重其轻者”思想的表现和继承。

刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度［28］。刑罚轻重及刑度高低的决定，并非由于刑罚应有威吓效应之故，盖刑罚本身既是一种痛苦，又是一种权利的剥夺，不论高低、轻重，均可达到威吓的作用，并非必须以重刑化之后，方具有威吓效应，……重刑化的结果，不但破坏刑罚价值体系的完整，更使得社会大众无所遵循，欲从中求得规范信赖，无异是缘木求鱼［29］。笔者认为，对虐待罪的惩处，当前刑法的规定是恰当的，可以通过这样的刑罚对实施虐待的人起到一定的规制作用。因此，我们没有必要通过加重法定刑来遏制虐待行为及其犯罪，应当在处罚方式上进行新的思考，在以刑法规定的法定刑范围内，采取更好的处罚方式，使得虐待罪中的犯罪主体既受到了惩罚更得到了教育。最终，再建立起和谐、和睦的家庭。

（二）虐待罪的罪犯处遇建构

刑法对虐待罪规定的两个量刑档次中，除了轻罪中的管制刑不将犯罪人置于特定的监管场所予以关押执行刑罚以外，其它的都是监禁刑。监禁刑作为对罪犯恶的报应，是刑罚的理所当然，但监禁刑不完全能够将罪犯进行改造。对犯罪者适用刑罚后羁押于监禁场所执行刑罚，主观上追求的是犯罪的再社会化，但在客观上由于监禁刑的内容尤其是执行方式常常使得犯罪再社会化的实现变得步履艰难，甚至有可能使罪犯的反社会性进一步加强（监狱化的结果），这无疑使得监狱行刑陷于两难的境地［30］。笔者认为，对家庭中的虐待行为及其犯罪的处遇，以恢复性司法为进路，实行虐待罪轻罪和解转处与重罪和解轻刑互动的模式，从而实现分层次、分阶段的处遇方式。

1．虐待罪的轻罪和解转处。在实践中，家庭里面所发生的虐待行为都不是一两次，而是时间较长、次数较多。在构成虐待罪的轻罪时，有必要首先通过小区处遇的方式来加以规制和惩戒。实施虐待行为情节严重构成犯罪的虐待者不予判处刑罚（两年以下有期徒刑或拘役及管制），而是将犯罪人安置到小区中。

首先，成立小区恢复委员会。在每一个社区中成立由社区公安机关和基层组织牵头、领导的小区恢复委员会，其基本成员可由两类人组成：一类为公安机关（派出所）及小区基层组织工作人员和小区中有威望的尊长者；另一类成员即为相应家庭中的尊亲属。在条件比较好的地方，小区恢复委员会的成员还可以由相关的心理学专家、婚姻家庭研究的学者、宗教界人士、慈善机构人员等组成。

其次，调停转处。构成虐待罪的轻罪时，通过小区处遇的方式来加以规制和惩戒。实施虐待行为情节严重构成犯罪的虐待者，由公安机关会同相关小区基层组织，将犯罪人安置到小区中。首先以非监禁刑方式让虐待罪轻罪者在其所属的小区环境中进行一定时间（可参考虐待罪轻罪刑期时间）的劳动，小区对虐待罪行为人的劳动可以酌量发给一定的报酬，但不是将报酬直接发放到施虐者的手中，而是送到该虐待罪发生的家庭，让受到虐待的被害人及其家庭成员在经济上得到一定的帮助。同时，安排小区调停委员会的成员组织家庭小组会议，在不限制虐待罪犯罪人自由的同时让其与被害人及其家人作次数逐渐增多的交流与沟通。另一方面，小区对犯罪者进行有针对性的教育，如从积极的角度回顾家庭、婚姻历程，调动其对家庭的留念和对家庭关系的愿望，让其反思施虐行为带来的得与失，探讨和学习建立相互尊重的家庭沟通行为；通过播放相关的电视、电影教育片、聘请心理医生矫治、参加社会公益、慈善活动等使其在思想上得到真正的改观。罪犯不是天生的犯罪人，具有很大的可塑性，绝大多数罪犯都可以通过教育感化改造成守法公民。况且虐待罪轻罪的犯罪人其社会危害性不是很大，与其它侵犯人身权利的暴力犯罪相比，其主观恶性要小得多，完全可以通过一定的劳动改造和深刻的情感教育，使之回归到仁义融融的社会中，回复到亲情默默的家庭中。

2．虐待罪的重罪和解轻刑。恢复性司法下对虐待罪重罪的刑事和解。在刑事和解中，由相关的司法机关负责，小区恢复委员会成员参与，组织虐待罪的加害人与被害人进行圆桌会议似的交流、对话与协商。加害人通过这一和解过程，对自己所犯的恶劣虐待行为表示真诚忏悔，并且十分愿意为受害的家庭成员及其亲属担负责任。同时，其悔罪、歉疚行为又得到了被害人及其家庭亲情成员的谅解和宽容并且也要求对其从轻处罚的，按照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的要求，司法机关可以对虐待罪重罪的犯罪人实行刑法法定刑以内的自由刑的从宽惩罚，根据具体情况给予缓刑判决或者减轻处罚。这种做法的主要出发点还是要考虑对犯罪人的挽救。受到减轻处罚的虐待重罪的犯罪人服刑时，如果其在监狱执行中，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，就可以给予减刑或假释。对于缓刑或者获得假释的犯罪人，在回到家庭社区后可以参照上述社区转处的模式给予小区关怀、帮助和教导。“人非草木，孰能无情”，这样的处遇能够使犯罪人彻底地改过自新。

从本文对虐待罪罪犯处遇的设计来看，在经过恢复性司法后回家再实施虐待行为的几率应该不会占很大比例。理由有两点，其一是对虐待行为向情节严重构成虐待罪转化的预防上先行了一步，将较多的虐待行为通过小区和解的方式归结于行为人的自律之中；其二是在小区转处下，罪犯通过多方面的改造，大多完全可以悔罪知错、痛改前非。对亲情犯罪适用恢复性司法，回避传统刑事司法以刑罚监禁等方式对加害人带来的阴影，对被害人带来的苦痛，对整个家庭和谐带来的破坏，从而达到真正保护亲情、延续亲情的目的。因此，对虐待罪的罪犯处遇作这样的建构，应该为较妥之选择方向。

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Application of Restorative Justice in Kinship Crime——Case Analysis of Treatment for Maltreatment Criminals

GAO Shi－yin
（School of Law，Peking University，Beijing 100871，China）

The restorative justice is mainly applied as the form of victim－offender reconciliation in China，which exists in normal criminal cases，in felonry ones and even in death penalty cases．Based on the restorative justice as applied in China，the present research examines the practical application of restorative justice in China and its problems as found in the victim－offender reconciliation．The paper analyses the concepts of restorative justice and the areas of its farther expansion in China’s criminal judiciary．The paper puts forward the concept of kinghip crime and its classifications．The paper advoctes that the restoratice justice should be applicable to the treatment of criminals involved in kinship crime and takes the maltreatment crime in the kinship crime as the constructing approach for the application．

kinship crime；restorative justice；victim－offender reconciliation；crime of maltreatment；criminal treatment

D901

A

1009－105X（2011）03－0045－10

2011－05－16

2011－08－29

高仕银（1981－），男，北京大学法学院2009级刑法学博士生，黔南民族师范学院讲师。