网络侵权责任类型化探析

2011-02-09熊敏瑞

中国矿业大学学报（社会科学版） 2011年4期

关键词：类型化责任法服务提供者

熊敏瑞

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

网络侵权责任类型化探析

熊敏瑞

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

现实生活中的网络侵权问题层出不穷且形态各异，而《侵权责任法》仅以一个条文对网络侵权进行规制，还存在很多具体操作问题。应对各种网络侵权责任以网络侵权主体为标准进行类型化。并应对于不同的网络侵权主体所产生的侵权责任适用不同的归责原则，以便更好的解决实际中的网络侵权问题。

网络侵权责任类型化；网络侵权主体；网络侵权归责原则

“电脑＋网络”无疑已成为当代人的一种普遍的生活模式。在计算机和信息技术主导下的当代社会，互联网事业迅猛发展，网络普及率急剧增长。随着这种生活模式统御力的不断增强，一些前所未有的法律问题也不断涌现，网络侵权就是其中最为常见的一种。网络著作权诉讼已经成为法院受案最多的知识产权案件类型，网络隐私权的侵害行为亦层出不穷，这些都是网络侵权的典型方式。网络侵权问题亟需法律的规制，我国出台的侵权责任法顺应了这种需求，第一次以基本法的形式规制了网络侵权问题。对网络侵权问题做出了回应，深得学界好评。但是，司法实践中网络侵权千姿百态，而《侵权责任法》对于网络侵权的具体法律适用问题也仅是用一个条文来给予粗线条的规制。如何很好地甄别传统侵权与网络侵权，并在侵权责任法颁布以后对形态万千的网络侵权行为加以分门别类，来解决法律的具体适用问题，使该条法律规定更具有操作性就显得具有重要的意义。

一、网络侵权类型化的划分标准之争

现实生活中存在各种各样的网络侵权。按主体划分，包括：网络设备供应商侵权、网络服务提供者侵权、网络内容提供者侵权及网络用户侵权。按侵害的客体划分，包括：对著作权等知识产权的侵害；对隐私权、名誉权等人格权的侵害；对虚拟财产等财产权的侵害。网络侵权的类型化就是将各种形态不一的网络侵权行为按照一定的标准加以分类，对于相同的类别抽象出一些共同的法律规则，以指导司法适用。学界对于网络侵权类型究竟以何种标准划分存有争论，其观点主要有：

（一）主体划分标准

这种标准主要体现在全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法草案》中，该《草案》将网络侵权置于“责任主体的特殊规定”一章下。王利明教授主持的《民法典建议稿·侵权行为编》对网络侵权的规定也采取的是主体标准，但其对侵权方式进行了限制，即要在“通过网络手段”的情况下才能适用该网络侵权的规定。和草案另外一个不同的地方就是《王稿》中规定的网络侵权主体包括“网络用户、网络服务提供者和网络内容提供者”。［1］90

（二）客体划分标准

这主要体现在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中。该草案在1609条规定了网络侵权的责任。《绿色民法典草案》将网络侵权纳入到特殊侵权行为部分，从侵权手段，即“通过网络”来限定该条运用的范围，并以客体对网络侵权进行类型区分，认为网络侵权客体包括人格利益、部分智力成果（著作权和商业秘密）以及部分物（信息系统和系统载体）［2］721。

《绿色民法典草案》以客体为标准用列举式方式对各种侵权行为进行分类。在第1609条也是同样用客体标准对规定网络侵权，这种规定方式不无问题。

首先，客体为标准的分类不能穷尽所有的网络侵权。《绿色民法典草案》仅仅只规定了三种客体：人格利益、部分智力成果和部分物，远没有包含所有的权利客体。而且社会是瞬息万变的，权利客体从传统的有形物扩展到现在的无形物，特别是现在网络虚拟财产的纠纷增多，权利客体也扩展到了财产权领域。如果只是以权利客体为标准对网络侵权进行类型化区分的话，未必会造成法律的滞后性。

其次，要对网络侵权进行类型化的话，主要是对于各种类型的共同点进行抽象提升，然后总结出共同的法律规则，若以客体为标准则无法达到这目的。客体是不断变化发展的，提取公因式必然需要一个相对稳定的基础范围，而客体比较难以固定。

再次，侵权责任法主要是对于民事主体的行为加以规范和惩治。而客体仅仅只是一个客观存在的事物，并不是法律规制的对象。不同的事物，即使是有些许相同点，该相同点也不能抽象归纳到可以用法律来对其进行规制的程度。所以即使可以对其共同点进行抽象归纳，也对于总结共同法律规则毫无意义。

最后，若单纯以客体对网络侵权类型进行划分，网络侵权将无法与其他传统侵权责任区分开来，因为网络时代新出现的侵权行为所侵犯的客体并没有超出传统侵权的客体范围之外。而且，这种区分还会导致网络侵权和《侵权责任法》中其他侵权行为类型的规定发生重叠。因为不同的侵权行为类型可能会侵害相同的权利客体，这就导致了网络侵权类型和其他侵权行为类型间区分困难，也会增加立法成本。

（三）主体和客体相结合的划分标准

这种观点主要体现在杨立新教授主持的侵权责任法建议稿中。其将网络侵权界定为一种媒体侵权。认为“这种侵权行为实际上也是一种媒体侵权，因为网站也被界定为媒体新闻”［3］452，而媒体侵权的共同特点之一在于“所侵害的都是名誉权、姓名权等精神性人格权”，故网络侵权的客体被限于精神性人格权［4］179－182。

这种区分标准使得问题更加复杂。分类的标准应该是单一的，能周延所有网络侵权类型。但是以客体和主体相结合，一是分类标准有主体又有客体，容易导致标准混乱，也就失去了区分类型的科学基础。二是单一以客体为标准都会存在前已述及的很多问题，再加上主体这个标准会使问题变得更加复杂。

（四）应以主体作为网络侵权类型化的划分标准

应以主体作为网络侵权类型化的标准，主要理由如下：

1．传统侵权法中，侵权责任主体主要包括自然人、法人、和其他组织。网络侵权的主体也不会超出以上范围，但网络侵权主体基于技术性，网络上地位是不同的。这决定了网络侵权行为表现形态、网络侵权归责原则、网络侵权责任承担方式等的特殊性，并将此与传统的侵权责任相区分。

2．《侵权责任法》将网络侵权纳入到第四章“关于主体的特殊规定”中加以规定。从体系上分析，立法者的立法意图则认为网络侵权和未成年人侵权、雇员侵权一样，其主要的特征就在于其主体的特殊。以主体为网络侵权类型化划分标准则也是顺应了立法者的立法目的，不会和法律条文规定产生冲突。

3．以主体作为网络侵权类型化区分标准还具有现实可能性。虽然随着网络信息技术的发展，新型网络主体类别也不断涌现。但也不外乎网络用户、提供信息内容的网络服务提供者和不提供信息内容的网络服务提供者三类。

二、网络侵权责任主体界定

（一）《侵权责任法》所规定的网络侵权主体

《侵权责任法》第三十六条将网络侵权主体分为两类：网络服务提供者和网络用户。这种提法比较笼统，忽视了网络服务提供者的复杂性与多样性。王利明教授主持的民法典草案中规定的网络侵权主体包括“网络用户、网络服务提供者和网络内容提供者”，而《侵权责任法》没有规定网络内容提供者。

对于概念的界定，应该说《侵权责任法》的规定较合理。法律中规定的网络服务提供者ISP（Internet Service Provider）是种广义概念．并将主体分为两大类，一类是网络用户，使用网络来满足自己某种需要的群体。另一类是狭义网络服务提供者即是在网络生活中，向网络用户提供自己的服务，使网络用户更好满足自己需要的主体［5］180。

对网络服务提供者做广义解释是顺应了国际社会发展的趋势。美国“跨世纪数字化版权法”（DMCA）对网络服务者的主体范围界定也是一种广义解释。其范围不仅包括系统经营者、搜索引擎、门户网站和电子布告板系统等从事专业网络服务的主体，而且包括公司内部网、大学网以及交互性网站的经营者［6］170。其次，网络提供服务者做广义的解释也是为了和《侵权责任法》颁布以前的法律规定更好的衔接。在《侵权责任法》颁布以前，立法对于网络服务商界定和分类主要包括以下几种情形：如《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确界定了提供内容的网络服务提供商，而其他类型的服务商则以网络服务提供者这一整体概念表述。《信息网络传播权保护条例》根据不同的免责条件将网络服务提供者分为四大类，分别是1．网络自动接入、自动传输服务提供商；2．系统缓存服务提供者；3．信息存储服务提供商；4．网络搜索、链接服务提供商。立法上其实已经确定了网络服务提供者是一个广义概念。在界定网络服务提供商的内涵时，我们还必须明确在网络信息技术领域中的网络术语和进入到法律规范领域中的网络用语是有所区别的。在计算机领域，太多的专业术语，是凌乱的、没有经过归纳总结的。而法律要对这些概念进行的界定都是对各种概念共同点进行抽象归纳总结之后才做出的一般性规定。网络服务提供者是对所有除了网络用户之外的网络主体的一般性概念。可能会和计算机网络领域“网络服务提供者”的特定内涵有出入，但是可以和计算机领域的专业网络主体一一对应。

（二）基于主体标准划分的网络侵权主体

《侵权责任法》第三十六条将网络侵权主体区分为两类，即网络用户和网络服务提供者。对于网络用户，其本质和传统侵权主体没有区别，只是自然人、法人或其他组织在互联网活动侵犯了民事主体的权利。第三十六条第一款规定了网络用户侵害了他人民事权益的，应当承担侵权责任。可以说《侵权责任法》仅仅是宣示性的条款。对于网络用户侵权责任的具体法律应当适用总则和分则中关于民事主体的各种侵权责任规则。其适用的侵权责任归责原则、侵权责任构成要件、免责条件、责任承担方式等和传统民事主体侵权责任基本无异。网络侵权的特殊性主要是网络服务提供者的复杂性和多样性。

对各种网络主体来说，其功能都不是确定、单一的。如新浪、雅虎等大型门户网站，他们除了向客户提供信息之外还向网络用户提供搜索引擎等服务，网络设备提供商很多时候也会兼营ICP（网络内容提供者）的业务。正是网络主体功能业务的多样性使得网络服务提供商的类型更加复杂、模糊。但是通过对各种网络主体的分析，还是不难找出其规律来加以类型区分。关于网络主体的身份的认定不应以其日常业务领域及其在信息传播中的地位来加以区分。而是放入个案中，以其在具体案件中发挥的功能来区分网络主体，并对其进行定性。如安乐影片有限公司诉中国网通集团公司陕西省分公司《霍元甲》著作权纠纷案，对于网通陕西分公司来说，其身份主要是基础电信服务商，其日常业务主要是向网络用户提供网络物理设备、利用自己铺设的专用线路为用户提供接入服务等。但是在本案中，其具体身份却是ICP，为网络用户直接提供网络信息。因此在该案中应将其认定为网络内容提供者。以网络主体在具体案件中的功能不同可以将其分为三类：一类是网络用户（因其和传统侵权主体无异，则不加论述）；二类是提供信息内容的网络服务提供者；三类是不提供信息内容的网络服务提供者。在第二类中又可以具体细分为直接提供信息内容的网络服务提供者和间接提供信息内容的网络服务提供者。

三、各网络侵权类型的归责原则

不同的网络服务提供者在具体案件中的法律适用规则并不是统一的，而是需要确定具体类型来分类适用。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络侵权的归责原则为“过错责任原则”，即网络服务提供者要么“明知”侵权行为而不予以制止或纠正，要么在受害人“通知”情形下仍然没有有效防止侵权行为，则被视为存在过错，需要承担侵权责任。采用单一的“过错责任原则”［7］25。否认了学界存在的“严格责任”或“无过错责任”的主张［8］12－18，这对网络提供者推动科技进步、服务社会无疑是积极的。但是，前述已知，由于网络服务提供者的类型多样，侵权行为五花八门，这样的归责原则仍失之笼统。针对前述网络服务提供者的类型，可对网络侵权责任的归责原则作出相应类型化区分。

（一）网络侵权责任的无过错责任原则

无过错的“无”可理解为“无”、“不要求”加害人过错这一要件，即在责任构成上，“无”加害人过错这一要件，与过错责任中要求加害人须有过错作为必备要件之一的过错责任相对应。对于不提供信息内容的网络服务提供者，如物理网络运营者、接入服务提供者和网络设备供应商，其在网络生活中的主要功能就是只是为网络用户提供一些基础的物理设备，为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施；或为上网提供接入服务。无论是信息提供者发送信息，还是信息获取者访问信息，均通过这些网络主体提供的设施或计算机系统，经过自动的技术处理过程实现，信息的内容原封未动，在技术上，无法编辑信息，也不能对特定信息进行控制。所以，只起“通道”作用［9］20－25。一般来说，这些网络主体很少涉及到网络侵权问题。但是如Intel、Microsoft等网络设备供应商，在其产品中植入超级cookies，很难理解这样的行为有什么意义。一个可能的解释就是这些设备供应商可以据以跟踪调查自己的产品被使用的情况，但这无疑为侵犯他人权利大开方便之门，因为任何想窃取他人隐私信息的人只要在他们自己的设备上安装这些cookies的识别程序即可，而这样的安装很多是在授权或交易的情况下完成的。因而，要求设备供应商承担严格责任并不为过。对于由于他们的产品中并不必要的软件原因而造成的他人权利的损害，他们承担侵权责任是合理的，因为即使不植入这些cookies，也丝毫不会影响他们的产品与业务。还有一个原因就是对于这些网络主体的过错举证问题上，因为涉及到一些计算机网络技术，对于权利主体来说比较困难。

（二）网络侵权责任的过错原则

直接提供信息内容的网络服务提供者应该承担过错责任。ICP是网络信息最大提供者，从理论上来说，任何一个用户都可以成为ICP，向网络提供信息。对其适用过错责任原则主要是在这种侵权责任类型下，对于民事主体造成的侵权责任其实与传统的民事侵权责任本质无异。唯一不同的是侵权的手段不同。网络侵权主体主要运用的是网络手段。当然也正是因为手段的不同，网络侵权存在传播迅速、难以遏制、影响范围广等特点。这些特点主要在责任救济方式上加以特殊规定，比如通知网络服务主体等，就可以更好的保护受害人。但是对于归责原则来说，并不适用于无过错责任等特殊原则。《侵权责任法》第三十六条也明确确定了网络服务提供者的过错归责原则。

（三）网络侵权责任的过错推定原则

间接提供信息内容的网络服务提供者应该承担过错推定责任。间接提供信息内容的网络服务提供者主要是指BBS等为网络用户提供交流平台的电子公告系统提供者和以雅虎、百度等为代表的提供网络链接的搜索引擎服务提供者。他们并不直接提供信息内容，而只是通过网络技术，将网络用户提供的信息加以整理、编辑向社会公众公布或向特定网络用户提供［10］36－39。其虽不直接提供信息，但是也算是一种新型信息传播者，其侵权责任标准也不能简单地与发布者苟同。这类ISP应负过错推定的责任．理由如下：

1．这是由其独特的运行机制决定的。一方面，这部分ISP对侵权信息有事先“编辑方面的控制权”，但该权利又不充分。另一方面，主机服务提供者可以事后对侵权信息行使一定的“编辑方面的控制权”。以BBS为例，用户在上传信息时，通常情况下信息并不被即时上传，而是有“您的上传内容如果通过审核，将在5分钟内成功发布”这样的系统提示等。这表明在信息上传之前，一般是由ISP的系统程序以“过滤”功能自动审核的。有的ISP还聘有专门的BBS站长、斑竹等在系统“过滤”之后进行人工审核，更进一步防止侵权的可能出现。而在信息上传之后，ISP就更有审核义务，或者主动进行“限时循环监控”，或者根据被侵权者的要求进行审核，以做出删除或修改等决定。由此可以看出，ISP都不例外地会遵循这样的业界规则为网络事业服务。然而，ISP的上述事前或事后的监控义务的负担是与其监控能力相关的，而监控能力又受制于技术手段及法律判断能力。技术手段本身就有局限性，面对海量的网络信息，ISP的甄别与过滤能力则显得微不足道。如果对ISP强求过于专业的法律判断力，则可能造成ISP封锁所有可疑站点，删改所有可疑信息，这又会引发更为复杂的法律纠纷与冲突。使ISP承担过错推定责任，可以保证网络信息传播的正常秩序，维护权利人的合法权益，又可以激励ISP自律，主动采取有效措施防止和及时制止侵权的发生。而且网络服务提供者作为信息技术一方，提供证据证明自己没有过错比较容易。

2．让间接提供信息内容网络服务提供者承担过错推定责任也是在法律规定框架内作出的具体归责原则解释。过错推定原则作为过错归责原则的特殊形式，而属于过错侵权责任的范畴。《信息网络传播权保护条例》第二十三条也是规定了提供链接等搜索引擎的过错推定责任。这也有利于《侵权责任法》和先前法律、司法解释的衔接。