储陈城 李燕纹

（1.山东大学法学院，山东济南250100；2.厦门大学法学院，福建厦门361005）

网络店铺就是网上开的店铺，作为电子商务的一种形式，是一种能够让人们在浏览的同时进行实际购买，并且通过各种支付手段进行支付完成交易全过程的网站。据中国电子商务研究中心发布的《2010年（上）电子商务市场数据监测报告》显示，截至2010年6月，个人网店的数量已经达到1200万家，而且增长速度迅猛。2009年我国网购销售额就已经超过2500亿元。①仅仅在淘宝网，注册用户数（包括买家和卖家）就已经超过了1.63亿，中国网民中几乎三分之一都是淘宝网的用户，平均每天有2 000多万人登录在线，他们都在关注着淘宝200万卖家（网店店主）的商品和服务信息。

目前网络店铺根据网站的运营商和网站实际使用人关系的不同分为两种，一种是独立网店，另一种是非独立网店。

独立网店是指网络店铺的网络运营商和网店实际用户存在主体的同一性。独立网店有三个主要特征：一是使用的是属于商家自己的独立顶级域名；二是由商家自己支配使用的专有网店系统；三是由一个商户通过网络进行独立自主的经营。独立网店就是一个完全独立的网站，网络店铺的所有人（实际用户）拥有全部的所有权和最大的自主权。

与独立网店相反，网络店铺的网络运营商与网店的实际用户不是同一个主体的就是非独立网店。典型的非独立网店诸如淘宝、易趣、阿里巴巴等，在这些网络交易平台上，网络运营商将网店免费提供给网络用户使用，网络用户实际经营网络店铺，但使用的是网络运营商提供的二级域名。笔者仅探讨非独立网店（以下简称为网店）中网络运营商和实际用户之间的法律关系。

一、网络运营商与实际用户系租赁合同关系

众所周知，网店的网络运营商与实际用户之间存在着一定的法律关系，而这种法律关系的基础是协议，实际用户通过网络运营商的注册指引，遵从网络运营商的用户协议，注册成功即可进行网店经营。那么网店的网络运营商与实际用户之间到底是何种合同法律关系？

确定上述关系属于哪一种合同法律关系首先要明确该组关系的构成要素——主体、客体与内容。目前只能界定出本关系的主体和标的物，主体是网店的网络运营商与实际用户，标的物是网店，网店的本质是网络运营商提供给实际用户的二级域名。而域名的本质又归属于虚拟财产，对此学界并没有争议。中国人民大学的杨立新教授认为：网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。虚拟财产可以分为以下两大类型：一是虚拟网络本身；二是存在于网络上的虚拟财产。虚拟网络本身是一种重要的虚拟财产。［1］

被用来确定网络“地址”的域名作为一种财产权，这种财产权的所有者是谁，尤其是对如何确定网络店铺运营中一级域名和二级域名的归属问题存在较大争议。在我国司法实践中，对此也没有一个明确的界定，诸如发生在2009年被称为湖北虚拟财产归属权纠纷第一案中，湖北省武汉市江岸区法院岸北法庭在判决中使用了“所有”一词：“网店由两人共同出资、共同经营，盈利共享，二人为合伙经营关系；网店由谢青的母亲注册，应归其母亲‘所有’”。②而在四川省成都市温江区人民法院就成都市首例网店经营权纠纷案的判决中，判决书只使用了“经营权”的概念，“故原告向某拥有‘好色馆’网店的经营权。而对‘好色馆’网店经营权是否由三原告共同享有的问题，因属三原告之间根据内部协议予以约定，且无现行相关法律依据，故本院在本案中不予确认”。③而学术界对虚拟财产的所有权主体主要有两种观点：

1.虚拟财产应当归网络用户所有。如OICQ号码归用户所有，网络游戏中的道具、装备归网络玩家所有。网络运营商或服务商只是为用户提供存放虚拟财产的场所，他们无权对用户的虚拟财产作任意的修改或删除。Richard Allan Bartle对这种观点提出了三点理由：（1）我有所有权是因为我购买了它；（2）我有权所有自己的劳动财产，即虚拟财产产生于我个人的努力。所以我有权拥有它；（3）我花了时间和精力，所以我有权拥有。［2］对于这种观点，笔者认为首先Bartle曲解了“支付货币”与“购买”之间的关系，在网络运营中，用户支付货币给运营商并非一定表明是对虚拟财产的购买，由于双方没有明确的物钱交换的意思，所以不能准确地认定为购买。其次，第二个理由忽视了作为网络运营商在虚拟财产创造上的劳动，实际上虚拟财产存在的根本前提是网络运营商的劳动。再次，第三个理由也难以支持其观点，用户花费的时间和精力仅仅作用于虚拟财产的增值上，而并没有产生使虚拟财产从无到有的效果。因此虚拟财产属于网络用户所有的观点不能成立。

2.虚拟财产所有权归运营商。这种观点更为流行。即无论是网络游戏中的“武器装备”还是电子信箱、OICQ号码等，都归网络服务运营商所有，而网络用户仅仅享有使用权。其理由主要是认为虚拟财产是网络运营商提供的服务内容之一，是运营商提供服务的一种工具和手段，用户仅仅是按照合同的约定享受运营商提供的服务，并不对虚拟财产享有所有权。［3］另外如果将虚拟财产的所有权视为网络用户所有的话，则会导致网络运营商将永久无条件地运营网络的悖论，也就是说如果设定网络运营商对于虚拟网络本身享有所有权，而网络用户对该虚拟网络衍生的其他虚拟财产享有所有权的话，由于虚拟网络和其衍生的财产之间的依赖关系，则会产生物权的悖论，即网络运营商合法行使处分自身的物权就会侵犯网络用户合法的物权。只有将网络用户的所有权变更为对虚拟财产的使用权，才能够平衡双方的权利。

将上述理论运用到网店的网络运营商和网店实际用户的关系上则一目了然，网络店铺的运营商对于整个网站享有所有权，也即一级域名享有完全的所有权，而各个网店的实际使用者所使用的是一级域名衍生出来的二级域名，该二级域名也属于网络运营商所有，网店实际用户只是使用人。由于网店的网络运营商和网店实际用户并没有签订书面的合同，仅仅是按照运营商提供的注册指引开设网店，因此要明确二者的权利和义务首先必须明确二者属于何种合同关系。

根据合同法第一百二十四条的规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。在我国合同法规定的十五种有名合同中，只有两类合同与之相类似，即赠与合同和租赁合同。

由于现在国内网店的网络运营商都是以免费的形式赠送给网络用户注册使用的，所以这与赠与合同的无偿性和诺成性相契合，我国合同法第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。但是赠与合同最重要的特点（即转移所有权）在网络店铺的法律关系中无法得到满足，其理由笔者已经在前文加以阐述。

那么租赁合同的相关条款是否可以适用于网店的网络运营商和网店实际用户的关系？

租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人；对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。

租赁合同的基本特点是：（1）仅仅转让财产的使用权、收益权，而不转所有权；（2）属于双务有偿的合同；（3）为诺成性合同；（4）具有临时性，不具有永久性。可以看出除了有偿性以外，其他几个特点在网店的网络运营商和网店实际用户的关系中均有体现。那么是否有偿能不能成为认定租赁合同的决定性因素？笔者认为虽然在租赁法律关系中，承租方的主要义务之一就是支付租金，但是约定租金属于合同双方自愿协商的内容，并不能成为租赁合同成立并生效的障碍因素。并且由于网络运营商的主要收益并不是来自于租金，而是来自于支付宝、B2C业务以及广大网络用户带来的人气而产生的巨额网络广告盈利。所以并不能因为网络运营商提供的是“无偿”服务而降低租赁法律关系赋予他们的义务标准。

二、不定期网店租赁带来的风险

目前网店中几乎没有任何一家网络运营商与网络用户之间约定“租赁”期限，我国合同法第二百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

也就是说在现实的典型的租赁法律关系中，如果没有约定租赁期限，视为双方签订的是不定期租赁合同，出租人有权随时解除租赁合同，而在解除之前只需要履行合理期限的通知义务即可，不要求对因解除合同而带来的承租人的损失承担责任。这样的法律规定有其合理之处。首先日常的商业店铺租赁合同均是出租人与承租人协商的结果，即使存在格式条款，双方也可以就租赁期限做具体的约定，如果承租人在自愿的前提下接受不定期租赁合同，表明其愿意承担租赁合同被出租人随时终止的后果。其次，就现实店铺的商业运作而言，具体的店铺位置的变动对经营者的利润并不产生主要的影响，其产品质量和服务质量的声誉并不是附着在店铺的位置上，而是附着在店铺的商号上。其具体店铺位置的变化并不会导致其客户群体的完全切断。如果因为出租人基于不定期租赁合同随时终止了租赁关系，原承租人可以在租赁合同终止前甚至终止之后使用广告的方式给其原来的客户群体予以提示，因为相对于网络消费群体，实体店铺的顾客群体范围较窄，这些顾客可以根据提示找到新的商铺地址。

而网店完全不同于现实店铺，如果网店的网络运营商随时终止与网店实际用户的服务协议，则对网店用户造成的损失将无法弥补。网店的客户群体是网店的实际用户通过长时间经营，以其优良的货品质量和积累起来的网店信誉等级吸引来的。以淘宝网为例，在其网站注册的网店信誉等级有着严格的区分，该网一共设置了20个等级（见图1），信誉等级越高，往往该店铺的客户源群体也越多。

图1 淘宝网信誉等级

不可否认，这种信誉等级是网店实际用户对网店付出劳动后的增值成果，由于网店往往没有固定的商号，这种增值成果作为一种无形财产常常被附着在一个二级域名之上，由于网店的客户群体来源广泛，导致域名的变动或者消失对网店实际用户的影响很大，网店实际用户很可能会丧失绝大部分甚至是全部的客户群体。这样就会出现一种难以协调的矛盾，如果网络用户通过长时间的经营，由于服务和产品质量优良产生大量的客户源，而网店的网络运营商一旦停止租赁关系，给网店实际经营人带来的损失将难以估算。众所周知，网店的网络运营商虽然是免费出租二级域名给网店实际用户，但是因为广大网店实际用户的租赁行为和经营行为为网络运营商带来了巨大的访问量和巨额的利润，因此不能完全按照现行的合同法的规定免除出租人的责任，忽视网店实际用户的损失。

而目前我国的网店运营商均在其用户协议中声明了自身的免责条款，如易趣网在其《用户协议》第11条就制定了“不保证”的格式条款，“本公司和本公司的供应商以‘按现状’的方式提供本公司网站和服务，而不带有任何保证或条件，无论是明示、默示或法定的。本公司对本公司的供应商向用户提供的服务不提供任何形式的承诺或保证。在法律准许的范围内，本公司和本公司的供应商特别否定任何有关所有权、适销性、特定目的之适用性和不侵权的默示保证。此外，本公司不就持续地、不受影响地或安全地接触本公司服务作出担保，且本公司网站的经营可能受本公司无法控制的多种外部因素影响”。阿里巴巴网在其《用户协议》第10条和第12条先后制定了“终止或访问限制”和“服务‘按现状’提供”的条款，其中“终止或访问限制”约定“您同意，在阿里巴巴未向您收费的情况下，阿里巴巴可自行全权决定以任何理由终止您的‘服务’密码、帐户（或其任何部分）或您对‘服务’的使用，并删除和丢弃您在使用‘服务’中提交的‘您的资料’”。“服务‘按现状’提供”条款约定“阿里巴巴会尽一切努力使您在使用阿里巴巴网站的过程中得到乐趣。遗憾的是，阿里巴巴不能随时预见到任何技术上的问题或其他困难。该困难可能会导致数据损失或其他服务中断。为此，您明确理解和同意，您使用‘服务’的风险由您自行承担。‘服务’以‘按现状’和‘按可得到’的基础提供。阿里巴巴明确声明不作出任何种类的所有明示或暗示的保证，包括但不限于关于适销性、适用于某一特定用途和无侵权行为等方面的保证”。

基于以上的分析，笔者认为，鉴于网店的网络运营商和网店的实际用户之间的新型租赁关系，需要变更适用目前的合同法中关于不定期租赁的法律条款，以协调网络运营商和实际用户之间的权利和义务。其解决办法有三种：一是在用户协议中明确网店用户与网络运营商签订的是固定期限的租赁合同，约定具体的“服务提供期限”（租赁期限），这样对于网店的网络用户来说，可以预见自身的租赁期限，自行判断经营风险，适时地调整经营地点，在租赁期到来之前的足够长的时间内做好向自己的客户群告知的可能。二是双方签订的是不定期的租赁合同，一旦网店的网络运营商要终止租赁关系，其必须承担帮助提示的义务。如果原承租人不再经营，运营商要协助提示本店铺已经不再经营；如果原承租人已经变更了经营地址，运营商需要协助提示客户经营地址发生变更，告知客户原承租人新的经营地址。三是网店的网络运营商终止了租赁合同，那么网店的实际用户可以出示因此遭受的直接损失的证据，向运营商提出赔偿的请求。后两种解决办法适用于网店的网络运营商和网店的网络用户之间签订的不定期的租赁合同。

三、默示网店经营权转让的可行性

随着人们对于网络的依赖，在网上开设店铺的群体将越来越大，而很多网店的实际用户都是利用业余时间开设网店，网店的主要价值在于其无形价值即网店的信誉等级，网店的信誉等级越高，其无形价值就越大。可以预见在不久的将来，网店的实际用户通过良好的经营使网店的信誉等级不断增加，而一旦其不想继续经营该网店，是否可以将该网店的经营权转让？也即网店的实际用户是否拥有转租权。

所谓转租，是指承租人不退出租赁合同关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益的行为。转租后承租人虽然仍是租赁关系的当事人，但实际上是将租赁物有偿地转移给第三人即次承租人使用收益，而租赁物如何进行使用收益，对出租人有着直接的利害关系。［4］依照我国合同法第二百二十四条的规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。也就是说在我国，承租人如果要转租必须要经过出租人的明示许可。

从比较法角度观察，各国民法对转租行为的态度有所差异，主要可分为如下两种：自由主义立法模式和限制主义立法模式。

自由主义立法模式是指除出租人与承租人之间存在不准转租的特别约定外，承租人可自由转租，无须征得出租人的同意。［5］如《法国民法典》第1717条第1款规定：“承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。”《奥地利民法典》规定：“如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。”法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。［6］该立法模式的理由是：租赁合同并不以标的物的所有权为内容，也并不以出租人对租赁物享有所有权为必要，转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以自由转租。

限制主义立法模式是指承租人转租须经出租人同意，非经同意不得转租。［5］德国、日本等国民法采用此种立法模式。如《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”学界对采取这种立法的理由作出了解释：第一，在审判实践中，存在着大量的因转租引起的损害赔偿问题。如一些大型商场，承租人承租后，许多都再转租给他人，一些不法分子借机在收取巨额转租租金后携款潜逃，出租人与次承租人之间的赔偿问题一直困扰着各级法院。［7］在转租关系中，强调出租人的意思，具有防止承租人之从中渔利的作用。［8］第二，转租引起租赁物的使用收益权发生变化，而租赁物的使用收益对出租人具有直接的利害关系，［9］对租赁物进行使用收益的方法及其程度，往往因人而异，承租人为何人，对出租人有重大影响。第三，承租权具有人格性，［10］这种人格性体现在其延伸功能上，如我国合同法第234条之规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。而在其他合同类型中就不存在类似的规定。［11］

通过上述分析可以看出，我国属于限制主义立法模式，那么对合同法规定的对承租人转租的限制是不是有必要设定在网店经营权的转让上？笔者认为没有必要，原因在于网店和实体店铺的区别。首先，对于实体店面的租赁，由于它属于有形财产，承租人存在对有形财产破坏的可能，那么出租人与承租人签订租赁合同往往是建立在双方相互有一定程度信任的基础之上的，与自己信任的承租人签订租赁合同即使出租人远在外地也不会担心承租人破坏租赁物或者非法使用租赁物，而未经过出租人许可的次承租人则无法给出租人这样的心理安全感。但是对于网店而言，由于属于无形物，租赁合同是出租人和承租人不相互接触而是通过格式条款签订的，此时的租赁合同已经不是建立相互信任的基础上，同时无论是什么样的承租人对于租赁物也无法进行破坏，无论什么样的承租人利用网店进行违法活动，出租人也能通过网络系统迅速及时查明并进行阻止。因此，网店租赁合同的出租人对财产的保护并不会因为承租人的不同而产生巨大的差别。

其次，由于目前乃至相当长的一段时间内，网店是免费使用的，或者网店的网络运营商的主要盈利手段不是来源于“租金”，因此转租并不会造成前文所述的“承租人携款潜逃或者从中渔利”的现象，同时承租人转租的对象实际上并不是网店，而是附加在网店之上的信誉度，这种信誉度是网店实际用户的劳动所得，虽然与网店暂时不可分离，但是并非完全不可分离。因此网店的承租人有权对自身的信誉度进行转让。

综上所述，网店的转租不同于合同法一般意义上的转租，由于转租对于出租人的权利没有实际的影响，因此除了出租人在合同中明示该网店不可转租之外，应当允许承租人有默示的网店经营权转让权，而不需要再经过出租人的追认。

注释：

①《2010年（上）中国电子商务市场数据监测报告》，网址为http:// www.alibuybuy.com/posts/23555.html。

② 《同学合伙开网店，散伙店铺归属起纠纷》，网址为http:// www.cpd.com.cn/gb/jcwz/2009－09/01/content－1199050.htm。

③《成都市首例网店经营权纠纷案宣判》，网址为http://news.ifeng.com/gundong/detail－2011－02/24/4832772－0.shtml。

［1］杨立新，王中合.论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则［J］.国家检察官学院学报，2004（6）：6.

［2］Richard A.Bartle，The Themis Group.Pitfalls of Virtual Property［EB/OL］.［2011－04－28］.http://www.themis-group.com/uploads/Pitfalls％20 of％20 Virtual％20 Property.pdf.

［3］林旭霞.虚拟财产权研究［M］.北京：法律出版社，2010：145.

［4］吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究［M］.北京：人民法院出版社，2001：262.

［5］苏号朋.转租的法律结构分析——兼评《合同法》第224条之不足［J］.浙江社会科学，2007（2）：66－67.

［6］屈茂辉.转租制度若干问题探讨［J］.湖南大学学报：社科版，2001（3）：102.

［7］何志.合同法原理与实务［M］.北京：法律出版社，2002：516.

［8］郑玉波.民法债编各论［M］.台湾：三民书局，1986：248.

［9］吴合振.合同法理论与实践应用［M］.北京：人民法院出版社，2002：391.

［10］邱聪智.新订债法各论（上册）［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：333.

［11］李永军，易军.合同法［M］.北京：中国法制出版社，2009：50.