我国驰名商标效力制度的问题及矫正<br/>——以商标工具论和商标符号论为视角

我国驰名商标效力制度的问题及矫正
——以商标工具论和商标符号论为视角

2010-11-27李士林

华侨大学学报（哲学社会科学版） 2010年3期

○李士林

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

尽管我国已经确立了“个案认定，被动保护”的驰名商标制度，但无论理论上还是实践中还存在一些问题。驰名商标的认定不仅与个案争端有关，而且至少具有了两个方面超越个案的意义：一是广告宣传的意义；二是地方政府宣传政绩的意义。[1]78-95说到底这些问题的根源在于对驰名商标制度的构建法理缺少理解，导致对法律文本的误读和误用，加之市场主体无限扩张驰名商标，实践中异化了制度的本相。本文采用商标工具论、商标符号论分析驰名商标之本质，并以之鉴定与矫正当下驰名商标之乱相。

一商标工具论

澳大利亚学者德霍斯把财产工具论创见性地应用于分析知识产权，其认为财产工具论是关于财产的经验主义的人本主义和自然主义形式。因为抽象物是一种重要资源，所以知识产权在他人自由方面确立了更大的干涉模式，它依赖于对普遍的不利条件的设定从而取得一种抑制自由的特权，但由于抽象物对所有类型的社会、文化、经济都至关重要，因此其必须服务于道德价值，具有人本主义倾向。[注]有关观点可以参见[澳]彼得·德霍斯. 知识产权法哲学[M]．周林, 译．北京：商务印书馆, 2008：208-250。

利用工具论分析商标权，不得不提到财产独占论。财产独占论是指那些将自然权利作为其中心内容的公平理论，财产权在这里被赋予高于其他权利与利益的优先权地位，其趋向于财产固有主义。[注]佩蒂特 P. 评判正义(伦敦，1980年)，转引自[澳]彼得·德霍斯. 知识产权法哲学[M]．周林, 译．北京：商务印书馆, 2008：208-250. 财产独占论的主要代表人物是洛克和诺奇克。在商标领域，财产独占论认为，商标是为了自己的权利服务于其所有者利益的可交易实体。商标立法是商业、市场需要的结果，消费者和公共利益并非商标法所应该确认的。而财产工具论是与财产独占论相反的两种理论，工具论认为消费者和公共利益才是商标法立法的主题，只有当消费者在市场上对商标赋予意义并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在，商标是通过公共消费成员的一系列识别行为才开始其商业生涯的。同时商家在消费识别过程中，获得一种抽象物——商誉，它至少能潜在地独立于与该商标相关的商品或服务之外，任何对商标的独立利用都必须与公共消费者识别行为一致。由于被赋予法定特权并被公众所使用而具有价值性的商标，不能简单地移交给其所有人并由该所有人无限制地使用。商标法目标是为了商家维护其自身所获得的商誉，而不是把商标作为一个可转让的财产独立于商家的声誉而转让给其他商家，只要对消费者利益的保护仍然是商标法的主要目的，对商标私人垄断性的使用就必须与该目的相一致。一旦商标法与消费者利益的联系被切断，商标法就成为寻租者的私人工具。

笔者把商标的工具论分析称为商标工具论，由此可以认为工具论是商标法立法的哲学基础，商标从诞生之初的来源标记到现在独立为商品化都严守着工具论的哲学论调。商标发展史表明，商标只有在涉及商业活动时才存在，商标是作为证明商人商品的手段而出现的，如果商品不存在，商标就毫无意义。商标法的目的就是防止公众对商品来源上的讹误、欺诈和混淆，这在客观上也成为商家促销其商品的一种手段或工具。[注]参见Arthur R. Miller. Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright(3rd Edition)，法律出版社(影印本)中的有关论述。相关公众一旦拥有了某一特定商标商品或服务的经验，商标的选择意义就扩展到了有关商品或服务提供者的相关信息上，相关公众对商标的认知，其实是对商家的信誉、产品或服务质量的认可，商标的来源、质量和功能被商标广泛传达，消费者只需依赖商标就可以获得相关信息，从而降低了搜寻成本。一旦消费者对商标的美好联想认知形成，较高商誉的商标(驰名商标)就跳出了标识出处的传统角色，其本身也在某些场合已经成功地演化为商品——某种程度上这也已经成为激烈商品竞争时代的一个特征。但是这种独立是独立于其标识的商品或服务，而不是游离于商标权人之外，像物权一样财产化到可以自由交易，自由流通。商标一旦离开了商家的信誉可以说一文不值，只是一个符号，而商誉恰恰来自于相关公众的评价和社会的认可度，商标离不开商誉，商誉又依赖于公众，商誉把商标和公众相联系，因此商标的使用、评价和保护机制必须根植于公众。商标的混淆、淡化、驰名的认定等等都是从相关公众的角度来界定的。对于商标是否驰名，必须根据相关公众的认知来评价，必须反应商家在消费者心中的良好商誉。而公众的认知又是一个动态的过程，过去、现在和将来对一个商标的认知都会呈现不同的内容和感受。消费者心理的易变形，决定了客观地衡量一个商标的价值是不可能的。

以商标工具论对驰名商标制度进行分析，可以得出如下几个结论：

首先，驰名商标的驰名必须强调是在相关公众中的驰名，离开了相关公众的评价机制是虚妄的。任何第三方或者行政机构试图从相关公众的角度进行的驰名认定也只能是“二手”的推测，不可能客观准确地揭示商标的商誉本质。因此事前认定一批商标驰名是非常愚蠢的做法，只能是强奸公众意志，混淆视听，干扰消费者选择的有意或无意的寻租行为；只能是变相增加了消费者的甄别难度和选择的成本，对经济的发展没有任何积极推动作用。为了解决案件争议而在个案之间的认定，是被动的认定，是为了案件进行的证据确认，虽然确认过程也是机构或者法院对驰名的认知过程，虽然这种确认也只是一种推断，但是这种推断仅限在两个商标之间或权利之间进行的，对案外并没有任何影响，虽然没有完全反映商标是否真正在消费者心目中驰名的状况，但是至少接近于这种正义，或者说把这种不正义控制于个案中，使这种认定不至于影响到社会和公众的认知与选择。因此被动保护的效力，只能限于个案，法律不应当授予商标权人商标驰名权，包括而不限于任意炫示、宣传、推广的权利。商标是否驰名只是商标权人对抗假冒、仿冒、混淆自己商标不正当行为的一种工具，其更应该被认为是侵权法或反不正当竞争法的一部分。

其次，工具论视野下的商标法功能为保护消费者和商标权人的利益，维护市场的公平竞争。[2]88-94在立法价值取向上，消费者的利益是基本的价值诉求，商标权人利益是次位价值目标，而保护公共利益维护竞争秩序是最终的价值体现。在当下知识产权财产论的论调下商标是一种私权，这是没有异议的，《知识产权协定》也以条约的方式加以确认。但是结合商标工具论，笔者认为，商标本无是否驰名之分，法律出于维护竞争秩序，保护消费者的价值追求，才给予商标知名的权利人比普通商标更广泛的一种反不正当竞争的手段，这种手段不同于商标私权：商标权来源于使用或注册，这种权利是智慧财产的结晶，是权利人的自身创造取得的，授予私权具有法理上的正当性；而商标的驰名来源于消费者的评价和认知，不管驰名对其权利人而言多么具有价值，它在事实上都不是由其所有人独立创造的，更不可能为其所有，信誉度、质量性、社会形象等驰名商标信息，不在于其权利人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标驰名的缔造者。[3]45-46授予驰名商标普遍的效力，只能是把权利人的商业需要导入到消费者的选择体系中，让本来清洁的选择信息领域强制性地注入了商家的意识，结果不是误导就是欺骗。从消费者利益的角度论，驰名商标其实是个伪问题。

最后，驰名的被动效力对于商标权人来说，配置已经足够。商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利益品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面。[4]知名品牌正因为消费者心理的认可，在市场占有、销量、价格等方面已经获得了收益。市场的自由调节，自然就完成了这种优势选择的过程，理性的消费者对品牌的认知，主导其消费行为，付出了市场努力的商标权人自然得到了回报。这种“知名——选择——回报”的过程中信息是对称流动的，市场外对商标驰名的认定，反而阻断或干扰了信息的通畅，人为造成了不正义。对消费者的干扰和商家权益的侵害主要来自于市场的不正当竞争者，混淆商标驰名、关联驰名，造成消费者误选误用，从而谋求不正当利益，法律的功效在这种不正义的矫正上应当得到充分的表现，而“个案认定、被动保护”制度的设置，很好地惩处了侵害者，维护了商标权人的权益，而又没有对消费者形成干扰。因此，商标的驰名不应该具有个案外的效力。

总之，驰名作为维护商标权人市场竞争的一种工具，采用“个案认定、被动保护”制度，不仅保护了商标权人的利益，也兼顾了消费者的利益，是一种公正、合理的制度设置。从立法宗旨上来看，商标权人、消费者和市场竞争者之间的利益应当综合兼顾，任何打破利益平衡链的行为必须矫正。

二商标符号学

在符号学一般理论中，符号有“二元”结构或者“三元”结构组成的两种理论，“二元”结构由能指和所指构成，能指就是表示成分，所指就是被表示成分。[5]61-64能指是一种形式具象，是信息的一种载体，而传播观念则赖于所指能感知的意象。符号能表达思想、寄托感情、传递信息才具有方法学上的工具价值。[6]7-8“三元”结构是根据美国著名的实用主义哲学家皮尔士提出的，他认为所谓符号是相对于某人，在某个方面能代替(代表、表现)他物的某种东西。这一定义涉及到符号、不同于符号的他物(客体对象)、主体对符号所作的感知、解释或认知(解释项)这三个方面。也就是说在皮尔士看来，符号现象包括三个方面，即符号、对象、解释项，它们并不处于相同地位而是分成三个级别，符号是第一性的，客体对象是第二性的，解释项是第三性的。其中客体对象决定符号，符号决定解释项，而客体又通过符号中介间接决定解释项。[7]100

随着符号学日渐成为一门显学，符号学分析包括语言学、社会学、法学等专业领域中的具体问题，可以使问题更加明确化、精确化，为构建更加合理、科学的制度提供了方法论。[8]92-93由于商标本身就是一种符号，商标法在本质上就是一种符号规范，[9]17-31在商标法学领域，符号学分析具有自然的正当性，可以为权利配置提供科学合理的依据。

作为符号，商标可以分解为能指和所指要素。能指是商标本身的符号组合和构成，所指除表示了厂商来源的原始功能和作用外，还是商家商誉信息的传播和宣誓，是商标权利人拓展市场领地的技术依托，可以说商标不仅仅是一种符号的表征，其隐藏的商誉才是商标的真正价值所在。在二元的商标结构下，商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体，离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在，商标就是商标标志与其所代表的商品信息之间的联系。[10]24在三元符号结构下，除了能指和所指外增加了对象的要素，也就是说除了商标的符指和符释外，[注]三元结构中的符指即符形，类似于索绪尔提出的二元结构中的能指，符释类似于索绪尔的所指。参见彭学龙. 商标法基本范畴的符号学分析[J]．法学研究, 2007,(1)：18.商标还应当指向商品或服务的来源，如果使用的符号在消费者眼中与商品或服务的出处无关，使用的对象就是单纯的符号而非商标。[11]68商标必须在商业活动中指涉特定的商品或服务，这些商品或服务就是商标的符号对象。传统的商标符号属于三元结构，但随着社会经济的发展，商标显著性的增强，尤其是驰名商标的演变，商标符号的商品对象逐渐弱化，导致了商标结构的二元化。[12]因此以二元结构解析驰名商标才是符号学理论叙事的基本立场。

从二元结构来说，驰名商标之所以驰名在于其表征传递的意指在相关公众中产生了美好商誉，成为相关公众在选择相关商品或服务时成为首选或考虑的对象，而表征本身是客观的并不包含任何含义，只是符号的客观符型，意指内涵和产生的影响决定了其商标的知名度，以及是否达到驰名的程度，但意指源于消费者的感受，品牌的驰名与否应当基于消费者的视觉来看待，应当以消费者的认知为标准，意指却是不能自为的，需要借助于一定的中介和表征相联系，中介才是赋予意指内涵和促成其影响程度的关键。商标权利人所作的工作就是如何促成商标符型在相关公众中表达怎么样的意指内涵，如何传播其意指。因此商标是否驰名的问题就在于基于相关公众的角度，评价商标由表征到意指的途径在多大程度上影响相关公众，驰名商标法律制度的起源点也就是对商标是否驰名这一核心问题的法律确认，而如何在尊重驰名商标本原的基础上合理认定则是留给法律的一个难题。

国际条约对于如何认定驰名商标没有做出具体的回答。阙如的原因笔者不敢妄加揣度，但是有一点可以肯定的是，国际上不赞成第三方认定或评定，更不支持脱离开个案赋予驰名商标普遍的法律效力。任何第三方或者市场管理机构、政府机构的认同，都不能代表广泛的相关公众对商标的客观反应。因而国际上大多数国家的做法是，在发生侵权纠纷和权属纠纷的时候，为了查明案件事实，必须确认或否认某一商标为驰名，否则无法下判决或裁决时，方才由法院(或者行政主管机关)去认定。[13]8对于由何种机关认定，似乎已经成为惯例，鲜见对此有质疑或诘难者。在符号学分析理论前提下，笔者不妨对此梳理如下：

作为国家机关其权限应当与其效力范围相适应，只有国家级机关才可以作出普遍适用于全国的行为。[注]由于各级工商管理机关的地域性，其在查处商标侵权时，所做的管理认定当然不具有普遍效力，不作为本文研究对象。商标制度作为全国适用的法律，其规范的驰名商标只可能有两种效力情况：一是个案效力，只作为解决案件认定的证据，除此案之外，驰名商标的认定没有任何意义，如宣传视为虚假宣传；二是普遍效力，经个案认定的证据效力，可以独立于案件适用于产品广为宣传。驰名商标的效力和认定机构权限相结合，会产生四种情形(如表1)：

表1 驰名商标的认定机构及效力

1.法院——普遍效力：法院为我国的审判机构，其职权只能是独立审判案件，其作出的判决对于以后法院的审理及其他法院都没有约束力，[14]即使施行判例制和案例指导制的国家，其判决也只能作为法院在后续处理类似案件时遵循或参考的对象，而不是将其判决直接适用于后案。受理案件的法院对驰名商标的确认无论是作为事实证据来认定，还是作为一项判决内容，都只能是商标权人的禁止权在本案中得到了司法认可，而绝不意味着通过个案审判，商标权人的禁止权扩充为普遍意义上的财产权，因此这种普遍效力的模式显然有违法院角色定位的法治理念。

2.商标局——普遍效力：商标局的职能为受理、审查全国商标注册申请，处理商标申请争议事宜，其作出的决定在全国具有行政效力。从本模式的外观来看，符合职权与效力相一致原则，但是细究就可以发现问题的症结所在。

不妨假定“商标局——普遍效力”模式是合理的，以此推演模式可行性。如果商标局就是认定驰名商标的主体，那么行政机构要从主观上考量商标是否驰名，也就是把第三方机构的主观看法强加给消费者，从而形成消费者的意指。行政机构的意指到消费者意指的转换又导致两种情况的出现：一是行政机构的看法恰恰也就是消费者的主流看法，信息转换没有失真和衰减；二是行政机构的看法，违背消费者的看法，强奸了民意。不管是哪种情况，实际上行政机构有意或无意地变相参与到市场竞争中去，成为商家市场营销的马前卒，这会导致行政寻租、机构腐败。如果假定行政机构具有足够的自觉性和公正性，那么要从独立第三方角度客观反映驰名商标符号中介对消费者形成的丰富意指和美好商誉，必然要对消费者的认知程度有一个客观的了解，而了解的最好方式就是广泛的市场调查，调查对象应当限于相关公众范围内[注]所谓的相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者, 生产前述商品或者服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等，《驰名商标认定和保护规定》第二条如此规定。，即已存或潜在的消费者和与产销链条有关的经营者、管理者、媒体从业者及政府管理部门。广泛的样本群、消费的多样态，使代表性样本的选择困难重重。且不说市场调查的难度，关键是怎么保证调查的真实性和代表性？调查的费用谁出？谁来主持调查？调查统计的结果在多大比重上才能代表公众对商标的驰名认知？这一系列的问题不解决，通过调查客观反映相关公众的驰名意指的途径恐怕走不通。

再则，驰名仅仅是过去状态的一种反映，而表征和意指之间是一个动态的关系，消费者的认知不断在变化，意指的内涵不可能固定，因此普遍效力的模式下，驰名的广泛宣传带有虚假，乃至欺诈的成分，至少也有误导的因子。

3.另外两种个案模式：这两种模式目前是经我国的商标法律所确认的。最高院认为，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的才对所涉商标是否驰名作出认定。在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。[注]参见《最高人民法院关于涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第十三条的规定。国家工商行政管理总局认为，驰名商标只存在于商标的市场管理程序、商标异议和解决争议过程中，驰名商标认定工作的目的是加大商标权保护力度，引导企业实施商标战略，使用自主商标，丰富商标内涵，重视商标知识产权创新和保护，提高商标知名度。[注]《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》这样解释。

可以说，驰名商标效力制度的立法(包含各层级的广义立法)已经统一，没有矛盾和冲突。但这又回到了前述提到的问题：第三方怎么客观真实反映消费者心目中的意指驰名。符号学视野下有两种解决途径：一是理想的个案效力，对相关公众不产生什么影响，因此无需考虑消费者的意指，这种驰名只是制度上的驰名，不关乎实质意义上的驰名；二是虽然个案对公众没有普遍意义上的影响，但是有潜在的暗示和指导，会影响消费者的选择倾向，这也正是判决的指示作用和引导作用，因而还应当在尊重驰名制度本原的基础上，衡量商标的驰名性。第一种选择孤立看问题，有违自然理性，只能做第二种选择，即只有尽可能的反应消费者的意指。笔者认为，可以借鉴专利法中“普通技术人员”的抽象，塑造一个普通的相关公众，以普通公众的角色来反映，综合考虑影响其驰名意指的要素。最高法院单纯地把法院作为评价者，首先考虑了商标本身的状况，其次考虑了产品销售情况，最后考虑了商标广告。商标局还多考虑了在相关公众的知名度要素，但这也只是一种第三方的衡量。这些要素中没有消费者最关心的产品质量要素，理论上也有学者认为驰名商标只是知名度比较高，并非意味着具有较高的产品质量。[15]33-35这里显然割裂了质量和驰名之间的关系，消费者对商标驰名的认知意指最为关键的是对产品和服务的认可，“三鹿”“冠生园”靠广告赚噱头，吸引眼球，最终都没有逃脱质量问题带来的灭顶之灾。制度的设置应该鼓励商家潜心于产品本身和内涵的提升，而不是扶植急功近利、狂赚一把的赌徒。

综上所述，从实践的角度看，不能真正反映驰名的认定和授予普遍效力相结合产生的问题和危害，足以颠覆驰名商标制度本身的价值。驰名商标制度认定的非客观性、偏颇性，必须依靠个案效力来矫正，我们非常有必要反省驰名商标的本意，把驰名商标的认定和保护，限定在个案和解决争端的范围之内。

三问题及矫正

任何权利的赋予必然在立法宗旨的指引下来配置。商标工具论分析表明驰名商标制度设置的宗旨在于确认相关公众认可的企业高商誉，阻碍竞争者的不当混淆行为，保证消费者获得真实的产品或服务信息。商标符号学为驰名商标权利的配置划定了范围，普遍效力的扩张把符号意义上的权利也囊括到驰名商标权利范畴内，导致符号垄断，割裂了表征和意指之间的动态关系。从工具论和符号学的关系上可以说，商标工具论是商标立法目的与立法宗旨的剖析，商标符号学则勾勒了商标权利框架，权利以目的为指导，恰当的权利配置可以实现并升华目的，不适当的配置会异化制度宗旨。既然驰名商标是相关公众中的意指，是动态心理感受表现，必然要求驰名商标个案认定、被动效力。以这两个理论检视我国制度施行中的问题，不难发现驰名商标效力制度虽然在我国已经建立，相配套的司法和执法体制也已经完善，但是软法治环境并没有成熟，制度的施行偏离法律本意，必须进行矫正。其主要表现在以下几个方面：

(一)对支撑驰名商标制度的工具论和符号论缺少认知，导致对法律文本的理解出现偏差

任何法律制度的贯彻实施，必然涉及到对法律本意的理解。世俗的知识产权法本身形成于市场服务于资本，严重失衡的利益分配逼迫知识产权作形而上的哲学追思，西方的知识产权哲学依托于大法学，日渐成熟与求真。而我国的知识产权法理研究发端较晚，也仅于近年略显兴盛。知识产权领域内充斥着实证主义、文本主义，动辄引用国际条约、移植法条，正当性的理论支撑积贫积弱，驰名商标制度也不例外，阙如法理依据。不管是工具论还是符号论，还是其他激励论等等，并没有内化于我国的驰名商标制度。如果硬要给现有制度一个理论的话，只能说资本论：资本推动了商标的驰名，驰名为资本而安排。而对支撑驰名商标制度的工具论和符号论认知甚少。这自然不难理解理论上为什么存在误解和误读。

实践中，基于对《驰名商标认定和管理暂行规定》的解读，部分公众形成了旧有制度的认知，固化的观念没有随着制度的更迭而变化，某种程度上虽然对驰名商标的个案认定有了一定的理解，但是片面认为驰名商标作为企业的一项较高价值的资产，应当允许企业推广和宣传。商家认为自己辛辛苦苦挣来的驰名商标，如果不允许宣传，那么要驰名有什么用。有的学者就提出已经认定的驰名商标应当处于“休眠”的状态，可以在表明认定时间的情况下进行宣传使用。[16]44-49这其实仍然是普遍效力制度下的改制，并不符合个案效力制度的法律意旨。这种思想在法律之外的理论界，尤其普遍。[注]可以参见商业杂志上发表的有关驰名商标的文章。亟需澄清认识，深化思想，切实理解驰名商标制度的本质和意义。

当下利益平衡论支配和主导着知识产权领域内的法律制度设置，[注]冯晓青、吴汉东等学者的著作中充分论证了知识产权中利益平衡的重要性，已经逐步成为讨论知识产权问题的一种语境。在保护商家利益的同时，必须兼顾消费者权益，维护正当的市场竞争秩序，这也是商标工具论导出的结论。其实离开了消费者的评价，驰名商标符号也完不成意指的过程，动态的符号价值不能依赖于事实的固定。既然“个案认定、被动保护”，驰名仅仅是一种事实认定，那么就应该禁止任何形式的宣传和报道。我国的经济生活中必须贯彻这种制度，才能引导商家放下浮躁，潜心于技术创新、优化质量，强势地参与国际竞争。

(二)理论指导尚未内化为行政自觉，政府在施行驰名商标制度上不规范的行为与制度要求不一致

政府在施行驰名商标制度上还存在一些不规范的行为。打开国家商标局网站，醒目的标示着“国家工商行政管理总局商标局2009年4月在商标异议案件中认定的22件驰名商标”“国家工商行政管理总局商标局2009年4月在商标管理案件中认定的277件驰名商标”，广东工商网赫然宣示着中国驰名商标名录等等，这种宣传不一而足。笔者认为，政府有关部门潜意识中受职权思想的影响，还残存着旧有驰名制度的思维模式，在管理和行为中不自觉的表现出来，笔者不敢妄断是狭隘的利益观念在作祟，还是对商家不正当利益的一种默示和首肯，至少在不成熟的驰名商标文化背景下，让公众产生合理的怀疑。这种行为实际上是商标财产论的体现，商标作为私权不再显示出商家和消费者利益的聚合，逐步服务于私人利益并被私人所利用，这背离了工具论和符号论所析驰名商标制度的本相，应当予以纠正。

(三)商标主体的趋利性，扩张了驰名商标的效力，形成了意指逆反，异化了驰名商标

商家在以各种广告和途径宣传自己驰名商标时，拼命搞噱头、搞名气、盲目扩张，受制于人员和资金，问题售后和服务差，一些不明就里的消费者饱受驰名宣传的误导，遭受着低劣质量产品的危害，让消费者有上当受骗的感觉，商标的利用者从中获利，而消费者则不然。如果不是驰名商标的光环，可能受到伤害的消费者还少一些。其实一些谋求竞争利益的商家浮躁追逐驰名商标的行为，也最终使诚实经营者放弃质量服务取胜的经营理念，加入到争夺驰名商标稀缺资源的行列，形成“劣币驱逐良币”的局面，损害健康良性的市场竞争环境。

商家作为商标私权的拥有者，自然极力扩张抽象商标所有权的范围，然而消极权利的积极化必然会打破商标制度中的利益平衡，损害到消费者利益。如前述符号学所析，驰名是相关公众认可的驰名，应当基于相关公众的角度，评价表征到意指对相关公众的影响，而不是把商家作为驰名商标的唯一主体，片面评价商家的行为。动态的消费者评价转化为固定化的商家评价，必然异化了驰名商标制度。其实正确地执行驰名商标个案效力制度，自然就可以消除商家的不正当做法，复归异化的制度。

当然还存在另外一个层次的原因，那就是新制度施行前已经认定形成的驰名商标，法律并没有给出一个说法，其仍然享有着已失效制度带来的利益。对于这些驰名商标，怎么规范，怎么退市没有一个合理注解，仍处于真空地带，而目前的驰名宣传恰恰集中在这些商标身上。这种不良榜样背后隐藏的巨大利益也被其他商家纷纷效仿而追逐之。

针对上述施行中的问题，笔者认为要标本兼治，形成长效机制，除以上散见外，还必须依靠成熟的法治软环境，也就是要抚育自己的商标法律文化，对法律的情感、理解和需求要成为某种行为模式的沉淀，有形或无形的影响和主导着法律实践和社会生活，商标制度尤其是驰名商标制度不应该成为根据不同需求，任意解释的工具或赚钱的幌子，而应该成为自由竞争市场秩序化、经济生活正义性的本质表达。另外，政府和媒体机构还要做好宣传，正确传达法律本意，不以己好恶和利益倾向而故意曲解制度规定。工商和新闻监管部门要深化广告监管，不允许以任何方式宣传“驰名”，对于违反的要加大处罚力度，让广告者无利可图，甚而打上虚假宣传的标签，规范商标印制，禁止印刷带有“驰名”字样的任何广告宣传品和包装装潢，更不允许其使用。

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