张 康

【摘 要】本文主要通过两大法系对证明责任制度的不同认识,提出举证责任和证明责任的不同;从现在理论界对其看法的分歧进行分析,指出其不同的内涵和外延,从而得出两者的本质差异,两者可以体现在一个诉讼过程中的不同诉讼环节,并不是两个可以等同的概念,对二者的分析在逻辑上有助于我们更加清晰的理解其涵义。

【关键词】举证责任;证明责任;举证行为

中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0242-01

1 两大法系对证明责任制度的不同认识

证明责任或举证责任,德国学者有两种解释:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。“它强调的是当事人的举证行为,而不涉及诉讼结束的问题” ;二是指在口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。“在诉讼程序结束时,如果案件事实处于真伪不明的狀态,法官既不得下判也不得拒绝下判,而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果” 。在理论上,大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性、提供证据责任;将后者称作客观性的举证责任、实质上的举证责任、证明的必要性、证明责任。在英美法系中也有两种解释:一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任,未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议,由法官通过指示评议进行判决;二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者中文通常译为提供证据责任;后者中文通常译为说服责任。“举证负担解决的是法律问题,针对的说服对象是法官;说服负担解决的是事实问题,面对的是陪审团”。

两大法系的证明责任理论有着本质上的同义,形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释中证明责任或说服责任为其本质,其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生,在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移,而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换或转移。其差别方面主要是由于两者的诉讼方法论不同,即英美法系事实出发型诉讼的证明责任观与大陆法系法规出发型诉讼的证明责任观之间的区别。

2 我国关于举证责任和证明责任的理论观点及其关系的看法

我国对证明责任及举证责任的研究相对滞后,证明责任和举证责任的概念都是“舶来品”。民事诉讼中的举证责任的概念最初是从日本引进的,后深受苏联诉讼理论的影响,民事诉讼中对举证责任的理解仅限于提供证据责任,直到20世纪80年代中后期,我国才开始系统地介绍国外的证明责任和举证责任的理论,至此,证明责任理论研究才渐渐地兴起。关于两者的关系,学界有以下几种看法:

2.1 同一说

认为证明责任就是举证责任,也就是指谁负有提出证据证明案件事实的义务;

2.2 并列说

认为二者是完全不同的两个概念,证明责任专指刑事诉讼中公检法机关承担的收集运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的法律义务,犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人,诉讼参与人不承担证明责任,举证责任是指当事人向司法机关提供证据的责任;

2.3 大小说

二者不应等同,但是证明责任包含举证责任。证明责任是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实或者有利于自己的主张的责任,不仅证明责任将承担起认定或主张不得成立的后果,举证责任仅指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任;

2.4 包容说

认为举证责任目的是为了证明,而证明是举证的后果,因此二者之间具有相互包容的特征 ;

笔者认为,举证责任与证明责任是两个不同的概念。从我国法学界对其看法的不断演化及现在理论界的分歧来看,两者必然存在着不同。在案件事实发生争议时,负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着提供证据的责任(举证责任),当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果(证明责任),但两者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中,即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分的证据,但对方当事人承认或法院依请求收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况做出明确判断时,当事人就不承担证明责任。从现象上看,原告在提起诉讼时,被告在答辩时,就须提出一定的事实主张,然后才产生举证责任,最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看,预置的举证责任使当事人知道哪些事实应在诉讼中主张并加经证明,也即举证责任在先而证明责任在后。举证责任和证明责任在承担的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质的差异,硬是将两者混为一谈,容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释,搞清它们的区别,使事实回到本来面目上去,对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性,明确提供证据责任与证明责任的界限,明确证明责任的本质是一方当事人在案件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果。二是有利于正确的理解举证责任与证明责任两个概念的特定含义,指导司法实际工作,规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任,在败诉后,服判息诉。当事人在诉讼中虽然都要提出证据,但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供证据在性质上是不同的。在举证责任中,证据就是证据(这时候的证据还不能称之为严格意义上的证据),没有真伪的区别,举证责任只要求当事人提供与他主张相关的证据,而不要求当事人来证明自己提供证据的真实性;证据只会在证明责任那里显现出它的本质,证据的真实性,可采性,只会在证明责任那里得出结论。当事人应提供真实的证据并非出于举证责任,而是诉讼程序的要求,并且在实际诉讼中,当事人均是在力图证明自己的证据的真实性,相关性,以及可采性的,这是当事人应有的权利。证明责任的实现对举证责任有某种决定意义所以我们应慎重看待证明责任。一定程序上讲,审判权的最终实现取决于证明责任的完满完成。

3 结语

举证责任和证明责任是两个内涵和外延各不相同但又有交叉的概念,辨明基本概念是我们深入法学研究的前提,和进行法律实践的理论基础,我们要吸收国外的立法经验来进一步完善我国在证据方面的理论基础,更要很好地汲取国外的实践经验来指导我们的司法活动。

げ慰嘉南:

[1] 江伟.《证据法学》,北京法律出版社,1999年版。

[2] 樊崇义.《证据法学》(第三版),北京:法律出版社,2004年版。

[3] 张卫平.《民事诉讼法》,法律出版社,2004年版。

[4] 江伟.《民事诉讼法》 ,中国人民大学出版社,2004年版。

[5] 叶青.《诉讼证据法学》,北京大学出版社,2006年版。