郭会玲，蒋 敬，党建喜

（1.南京森林警察学院，江苏南京210046；

2.国家林业局西北林业调查规划设计院，陕西西安710048）

非法占用农用地罪犯罪对象林地之司法认定

郭会玲1，蒋 敬1，党建喜2

（1.南京森林警察学院，江苏南京210046；

2.国家林业局西北林业调查规划设计院，陕西西安710048）

在分析我国林地管理有关法律法规的基础上，结合非法占用农用地罪的立法原意，对非法占用农用地罪犯罪对象之一的林地的司法认定问题进行分析，探讨认定林地的依据。

非法占用农用地罪；林地；司法认定

《中华人民共和国刑法修正案（二）》（以下简称为《刑法修正案（二）》）为了惩治毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪，切实保护森林资源，将刑法第三百四十二条修改为:“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”将林地纳入刑法直接保护的范畴，体现了国家对林地资源保护和生态环境安全的高度重视。为了保障《刑法修正案（二）》的贯彻实施，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）（以下简称《解释》）第一条规定:“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的数量较大，造成林地大量毁坏，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。”此规定对破坏林地资源构成非法占用农用地罪的客观要件作了较详细的解释，解决了司法实践中认定该种犯罪较长时间法律依据缺失的困局。但是，在司法实践中，对《解释》第一条的适用上还存在诸多困惑，尤其在是对林地的认定上，由于刑法以及相关司法解释都没有给出具体规定，关于“何为林地”的问题，在司法实践中见仁见智，［1］影响了《刑法修正案（二）》的实施，不利于对这类犯罪行为的打击。本文试对非法占用农用罪犯罪对象之一的林地认定问题作一探讨。

一、我国立法对林地概念的规定及其评析

（一）国家立法方面

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）提出林地的概念但未进行解释。《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》）第二条第四款规定：“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民规划的宜林地。”该规定从行政法规的层面上对林地的外延做了界定，但并未对林地的内涵作明确的解释，没有给出林地明确的含义，只是从生物学、环境资源学的角度对林地作了一定的描述。

（二）地方立法方面

《广东省林地管理办法》（1998年1月18日颁布实施）第三条规定：“林地系指林业用地，包括郁闭度零点三以上（当然这里的”郁闭度“应当随着森林法的修改而及时加以修改）的乔木林地、竹林地、经济林地、灌木林地、疏林地、新造林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和国家规划的宜林地，以及国营林业企业、事业单位经营范围内的各类土地。（法律法规另有规定的除外）”

《湖北省林地管理条例》（1997年8月15日颁布实施）第二条规定：“林地系指林业用地，包括郁闭度零点三以上（当然这里的”郁闭度“应当随着森林法的修改而及时加以修改）的乔木林地、竹林地、经济林地、疏林地、灌木林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和县级以上人民规划的宜林地，以及国有林业单位经营范围内的其他用地。”

这两个地方立法将林地界定为林业用地，其外延显然要比《森林法实施条例》规定的林地范围广。

（三）国家有关技术法规关于林地概念的规定

《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）（中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会2007年8月10日联合发布）规定：林地，指生长乔木、竹类、灌木的土地，及沿海生长红树林的土地。包括迹地，不包括居民点内部的绿化林木用地，以及铁路、公路、征地范围内的林木，以及河流、沟渠的护堤林。包括：

有林地，是指树木郁闭度≥0.2的乔木林地，包括红树林地和竹林地

灌木林地，是指灌木覆盖度≥40%的林地

其他林地，包括疏林地（指树木郁闭度≥0.1、＜0.2的林地）、未成林地、迹地、苗圃等林地。

作为国家标准的《土地利用现状分类》对林地界定比《森林法实施条例》要明确具体，首先给出了林地这一概念的内涵，其次对其外延作出了明确的划分，并且将沿海生长红树林的土地划归为林地。《土地利用现状分类》确定的土地利用现状分类，是基于全国土地和城乡地政统一管理的需要，严格按照管理需要和分类学的要求，对土地利用现状类型进行归纳和划分，［2］是从资源管理的视角对林地这一概念进行界定。

国家林业局颁布（2003年4月）的《森林资源规划设计调查主要技术规定》（以下简称《技术规定》）作为统一全国森林资源规划设计调查的技术标准，也对林地作了规定，明确林地包括：有林地（包括乔木林、红树林、竹林）、疏林地、灌木林地（指灌木覆盖度≥30%的林地）、未成林造林地、苗圃地、无立木林地（采伐迹地、火烧迹地和其它无立木林地）、宜林地以及辅助生产林地，并且对各种林地都给出了明确的含义。可以看出其对林地的基本定义是用来发展林业生产的土地。它是从林地资源的管理、保护、利用的技术层面来界定林地概念的。

综上所述，我国从法律（即《土地管理法》和《森林法》）的层面提出了林地的概念，但未给出林地概念的含义，从界定林地概念的法律位阶来看，最高的是行政法规即《森林法实施条例》，地方性法规和地方规章结合本地区的实际情况也给出了林地的概念，林地资源管理部门的有关技术法规从技术的层面对林地以及各种林地的含义作了界定。它们对林地概念的界定基本一致，但因出于不同的目的、基于不同的需求和角度，对林地概念的划分也存在一定的差异，这也是造成司法实践中对林地认定困难的重要原因。

二、非法占用农用地罪中的林地之司法认定

林地不仅是一个生物学、资源学上的概念，同时也是一个法律概念，在法律上有其特定的含义。就刑法的规定来看，非法占用农用地罪属于法定犯，其罪状属于空白罪状，犯罪构成的若干问题需要根据土地管理法、森林法等法律、法规的规定来确定。当然有关犯罪对象之一的林地，其含义也不可能在刑法中加以具体规定，林地的界定有赖于林地管理法律、法规等有关规定。上述有关林地概念的规定存在一定的冲突，该如何来认定林地呢？在笔者看来，可从以下几个方面把握。

（一）《森林法实施条例》第二条第四款有关林地概念的规定，是认定林地的基本法律依据

为了保持法律体系内在的和谐统一，维护法律的尊严和公平实施，对同一事项的规定要求，下位法与上位法应保持一致，当下位法与上位法发生冲突时，上位法优于下位法，应当选择适用上位法。［3］在上述规定林地概念的国家立法和地方立法中，有关林地的含义不一致时，司法实践中认定林地时应当适用《森林法实施条例》第二条第四款有关林地概念的规定。另外，根据《刑法修正案（二）》和《解释》的立法原意，上述地方立法中有关林地概念的外延显然过大，不适当地扩大了林地的范围，司法实践中有可能导致定罪的扩大化。

（二）林地的具体认定标准应当结合《土地利用现状分类》和《技术规定》的相关规定

林地是一个法律概念，作为法律概念必须具有可量度性和可操作性，应有其具体的衡量标准，［4］否则在司法实践中就难以适用。虽然《森林法实施条例》对林地概念作了一定的界定，但只是一个概括性的规定，在司法实践中缺乏可操作性，譬如何为乔木林地、何为竹林地、采伐迹地以及如何具体认定等等，这些问题《森林法实施条例》并未给出规定，而这些缺失应当由《土地利用现状分类》和《技术规定》的相关规定加以弥补，《技术规定》明确了每一种林地的认定标准。因此，必要的技术规范也是司法实践中认定林地必不可少的。在此需要说明的是，《土地利用现状分类》和《技术规定》对灌木林地的认定标准不一致，前者规定灌木林地是指灌木覆盖度≥40%的林地，后者将灌木林地规定为灌木覆盖度≥30%的林地，在司法实践中应当适用哪个规定呢？笔者认为，对《土地利用现状分类》和《技术规定》的地位和效力进行适当的分析就不难解决此问题。现行的《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），是由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会在2007年8月10日联合发布，它属于国家标准，而《技术规定》（2003年4月发布）关于灌木林地认定标准属于行业标准，显然国家标准的地位和效力要高于行业标准，况且该国家标准也新于《技术规定》这个行业标准。因此，灌木林地的认定标准应当适用《土地利用现状分类》的有关规定。

基于以上分析，根据《森林法实施条例》有关林地的概念，结合《土地利用现状分类》和《技术规定》有关林地认定的标准，下列土地认定为林地：

1）生长郁闭度大于等于0.1的乔木、竹类、沿海红树林的土地；

2）生长覆盖度大于等于40%灌木的土地；

3）人工造林、飞播造林和封山育林后不到成林年限，尚未郁闭但有成林希望的土地；

4）林木被采伐或火烧后5年未更新的土地；

5）粗放经营的核桃、板栗、柿子等干果果树的土地；

6）林地中，修筑的直接为林业生产服务的设施，如培育苗木（苗圃）、种子生产、存储种子等的土地；

7）用于树木科研、试验、示范的林业基地（不包括其教学楼、实验楼等建设用地）

8）林地中，不以交通为主要目的的集材道、运材道等的土地；

9）铁路、公路等建设用地具备征地手续，征地范围以外生长乔木、竹类、灌木并符合林地标准的土地；

10）铁路、公路等建设用地没有征地手续，农村道路、沟渠等，其两侧毗邻用于防护行树以外生长乔木、竹类、灌木的土地；

11）林带覆盖的土地。乔木林带，一般指乔木2行以上（含2行）且行距≤4m时，林冠宽度（林冠垂直投影）小于图上2mm，且连续面积大于等于图上15mm。当乔木林带的缺损长度超过林带宽度3倍时，应视为两条林带，两平行林带的带距≤8m时按片状乔木林调查。灌木林带，一般指灌木2行以上（含2行）且行距≤2m时，覆盖宽度小于图上2mm且连续面积大于等于图上15mm。当灌木林带的缺损长度超过林带宽度3倍时，应视为两条林带，两平行灌木林带的带距≤4m时按片状灌木林调查；

12）居民点以外森林公园、自然保护区、地质公园等中生长乔木、竹类、灌木的土地；

13）固定用于林木育苗的土地；

14）农村居民点四周用于防风的林地；

15）林果间作，以林为主的土地等。

下列土地不能确认为林地：

1）城市、建制镇内部（包括其内部公园），种植绿化林木的土地；

2）与农村居民点四周相连（距最外围界线不大于图上0.2mm）且不够最小上图标准，生长零星乔木、竹类、灌木的土地；

3）林带一般为1行乔木或灌木的土地；

4）墓地中生长乔木、竹类、灌木的土地；

5）森林公园、自然保护区、地质公园等中修建的建（构）筑物的土地；

6）临时用于树木育苗的耕地。

（三）有关防护林地、特种用途林地的认定

《解释》第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，…造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的'数量较大，造成林地大量毁坏'，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；…”

上述规定对非法占用防护林地、特种用途林地与其他林地规定了不同的定罪标准。因此，司法实践中认定犯罪时不仅需要界定林地，而且还要区分是防护林地、特种用途林地还是其他林地，因为林地的类别不同，定罪量刑的标准也就不同。防护林地、特种用途林地基于其林地资源的生态内涵［5］以及其他内涵，法律规定了低于其他林地的定罪标准，界定是防护林地、特种用途林地还是其他林地，在某些情况下就成为确定定罪量刑的关键。

那么，什么是防护林地、特种用途林地，它们又该如何认定呢？《森林法》把森林分为防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林，却并未规定什么是林地以及林地的类别，而是由《森林法实施条例》第二条第四款加以规定，即“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民规划的宜林地。”由此不难看出，森林法对森林种类的划分是按照利用森林的主导目的为标准，但对林地的划分却是以林地的状态为标准，其结果是林种与林地种类不对应，按照前述的林地的认定标准无从区分《解释》中的防护林地、特种用途林地或其他林地，这一问题的破解可从《森林法实施条例》第八条的规定中寻找答案，该条规定：国家重点防护林和特种用途林的确定，由国务院林业主管部门提出意见，报国务院批准公布；地方重点防护林和特种用途林的确定，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门提出意见，报本级人民政府批准公布；其他防护林、用材林、特种用途林以及经济林、薪炭林，由县级人民政府林业主管部门根据国家关于林种划分的规定和本级人民政府的部署组织划定，报本级人民政府批准公布。这实际上已经为防护林地和特种用途林地等的划分提供了一个基本规定。

至于具体如何划分还得按照《技术规定》的有关规定。《技术规定》第十条按照主导功能的不同将森林资源分为生态公益林(地)和商品林(地)二个类别。所谓生态公益林(地)是以保护和改善人类生存环境、维持生态平衡、保存种质资源、科学实验、森林旅游、国土保安等需要为主要经营目的的森林、林木、林地，包括防护林和特种用途林。生态公益林按事权等级划分为国家公益林(地)和地方公益林(地)。

1.国家公益林(地)，是由地方人民政府根据国家有关规定划定，并经国务院林业主管部门核查认定的公益林（地），包括森林、林木、林地。划分标准执行林策发[2001]88号《国家公益林认定办法(暂行)》和林策发[2004]94号《国家林业局财政部重点公益林区划界定办法》。

2.地方公益林(地)，是由各级地方人民政府根据国家和地方的有关规定划定，并经同级林业主管部门核查认定的公益林（地），包括森林、林木、林地。

由此可知，防护林地和特种用途林地就是生态公益林地，由地方各级人民政府按照森林法、国家相关的技术法规、标准以及地方的有关规定划定，并经国务院林业主管部门或者地方林业主管部门核定。据此，司法实践中当林权不清或无林权证时，应当以国务院林业主管部门或地方各级林业主管部门核查认定的防护林地或特种用途林地的相关文件以及相关的调查规划设计文件，来作为认定防护林地和特种用途林地的依据。

［1］吴鹏.关于办理破坏林地资源刑事案件的讨论 [EB/OL].（2007-06-19）.[2009-02-20].http://www.forest.haikou.gov.cn/lyzt/zjlt/fzgd02.html.

［2］李炜,吴永高.土地调查应采用土地分类国家标准.[EB/OL].（2008-05-12）.[2009-02-20]. http://www.lrlaw.com.cn/Web-Views/content_redian.aspx?ID=136.

［3］舒国滢.法理学阶梯[M].北京:清华大学出版社,2006:84-85.

［4］黄松有.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007:326-327.

［5］苏祖云,费世民,李裕.新时期林地资源管理问题的重新认识及其可持续利用对策[J].林业资源管理,2007(3):1-6.

【责任编校：陶 范】

Judicial Identification of Forest Land as Object of Crime of Unlawfully Occupies Farmland

(1.Nanjing Forest police College,Nanjing 210046,China;2.Northwest Institute of Forest Inventory,Planning and Design,Xi'an 710048,China)

Based on the analysis of relevant laws andregulations of forest management,and combinedwith the legislative intent of crime of unlawfully occupies farmland,this article makes analysis on judicial identification of forest land as its object,and discusses identification foundation of forest land.

crime of unlawfully occupies farmland;forest land；judicial identification

D924.3

A

1673 2391（2010）04—0029—04

20100521

郭会玲（1963），女，陕西渭南人，副教授，主要从事林业资源环境法律教学和科研工作。

国家林业局林业软件学研究项目（2010-R05）阶段性成果。