吴沈括

(意大利维罗纳大学，意大利 维罗纳 3 70000)

扩张中的犯罪预备及参与形式
——围绕第18届国际刑法学大会第一专题的展开

吴沈括

(意大利维罗纳大学，意大利 维罗纳 3 70000)

新的社会经济形势下，恐怖主义及其它严重有组织犯罪在世界范围内日益蔓延，作为针对此类犯罪现象的积极调整，各国刑事立法与司法同步呈现出扩张的趋势。着眼刑事实体法层面，不难发现不同形式的预备行为及参与行为之犯罪化处遇同样有着相当的膨胀，此处结合第18届国际刑法学大会第一专题之讨论试图对该命题作进一步的展开。

犯罪预备；犯罪参与；第18届国际刑法学大会

第18届国际刑法学大会于2009年9月20日在土耳其伊斯坦布尔隆重召开。在全球化的时代背景下，为了“致力于在世界各国推动（刑事实体及程序法中）人权的尊重，谋求现代方案应对国际及国内法律问题，同时保障社会秩序的法制建设”（国际刑法学协会土耳其分会主席Duygun Yarsuvat语），大会的主题被设定为“刑事司法全球化带来的主要挑战”，分为紧密联系的四项专题：扩张中的犯罪预备及参与形式；资助恐怖主义；特别程序措施与人权保障；普遍管辖。

本文旨在结合意大利维罗纳大学 Lorenzo Picotti教授综合19份国家（地区）报告的基础上完成的专题总报告以及大会第一专题的讨论情况，对该命题作进一步展开。

一、犯罪预备及参与形式的扩张

“新世纪以来，逐渐浮现的各种非常严重犯罪的新形式反映了今日全球化社会所孕育的机遇与挑战，凸显了寻求有效应对有组织犯罪（以及跨国犯罪）之策略的必要性”（国际刑法学协会意大利分会秘书长、大会第一专题总报告人LorenzoPicotti教授语）。经济发展、国际交往以及人员、货物、服务与资金便利的跨国流动所共同构筑的全球市场为高度严密的犯罪网络的滋生提供了新的情境，使借助日益繁多的现代交通、通讯手段能够轻易实现其不法目的（跨国/有组织犯罪）；另一方面，具有不同文化、传统、意识形态、宗教、生活方式以及价值标准的国家与人群之间的直接交往所伴生的强烈不平等，造成了尖锐的对立和公开的冲突，引发歧视与暴力的蔓延（恐怖主义）。

面对这样的形势，与会者有着清醒的认识，专题决议开宗明义：

“近年以来，作为对昭示今日全球化社会之挑战与机遇的非常严重犯罪的反制，涌现了新的犯罪化形式。

上述犯罪的显著特征在于呈现跨国性，严重危及社会与个人的基本法益，并且具有策划、实施的新的特殊形式，尤其地，与新的通讯及交通手段相联结：例如国际恐怖主义，跨国有组织犯罪，严重网络犯罪，移民、妇女、儿童、器官、武器以及毒品非法交易。

此类严重犯罪要求更为有效的反应以适应其有组织、跨国性特征，该命题的另一面在于对法律之治、基本自由以及人权提出了严峻的挑战。”

对此，国际社会在不同范围内展开各种形式的共同行动。全球层面，首先需要指出的是2000年联合国跨国有组织犯罪公约及有关人口（尤其是妇女、儿童）与移民非法交易的一系列补充协定。此类文件在现存的惩治不同种类严重跨国犯罪（毒品、武器以及人口交易等）的一系列公约基础上进一步勾画了共同框架。

在洲际层面，尤为值得称道的是欧洲经验：以欧盟2002年框架决定为代表的法律文件以精确的规范术语就恐怖主义作了普适的界定，进而明确了基本的惩治措施；另一方面，自1998年以来类似的策略被应用于有组织犯罪领域，有关“犯罪组织”的定义成为一系列惩治特定的“严重跨国有组织犯罪”的文件规范的共同参照点：例如建立欧洲逮捕令制度的欧盟框架决议以及针对网络犯罪，人口、毒品以及武器非法交易的其他各项决议。

国际合作的逐渐深入促使各界日益关注内国层面的制度建设，各国对于刑事实体法与程序法的适用有着各自的管辖权，在此基础上（旨在保护国际社会共同利益的）国家间合作的有效性、协调性不可避免地要求各国刑事法治的实质性整合。作为对这一诉求的认同，专题决议指出：

“（这）要求各国的立法与追诉不能局限于维护自身国家安全，而是需要充分考虑其他国家与世界共同体的安全利益；

因此，新的趋势在于切实提高不同国家间的合作，其不仅反映于司法机制与警务协作的层面，而且延伸及于刑事实体法之间的调和。”

作为该命题下的突出现象，各国刑事法制演进中呈现的将预备行为及参与行为犯罪化之范围的不断扩张受到了特别的关注；这一趋势——固然可以归因为防治有组织犯罪、恐怖主义等严重犯罪之必需——隐含了损害一系列基本价值的巨大风险。围绕如何分析、解答这一具有重大理论、实践意义的问题，专题决议确立的总体精神是：

“抗制恐怖主义以及有组织犯罪的合法性不能成为扩张适用例外规则的托辞。因此，在刑法演进中必须避免任何形式的专制倾向，同时保证刑法根本原则的实现，特别地，法律主义、个人责任、最后手段、比例原则以及人权与基本自由。”

二、有关犯罪预备形式的若干问题

预备行为作为相对的范畴，只能相对法定犯罪行为的实施得以界定。大部分国家中，其原则上不具有可罚性，因为被认为“不明确”且更为远离需要处罚之犯罪的实现，换言之，不构成对于具有社会意义的利益的危险或具体威胁（意大利），也不属于社会性危害事由（德国）。［1］

不可否认的事实是，一方面，同样在大部分国家中，某些特定犯罪的预备行为例外地被作为独立犯罪（意大利、德国及奥地利）或者犯罪未遂（波兰）受到惩处。

一般认为，全球范围内存在四种构成独立犯罪的侵害形式，可以被纳入可罚性预备行为的范畴：

第一种是所谓“犯罪化未遂”（区别于普通犯罪未遂），突出特征在于单纯实施“将引发”特定危害的行为已然构成独立的犯罪。［2］该类情形集中于危害国家领土安全及完整性、国家元首以及国家经济、社会基础的领域。

第二类情形为法律将明显构成其他犯罪之预备的行为——并不必需造成实际损害，但确实先于特定更严重犯罪的实施——予以犯罪化。典型示例是非法购买、持有武器，招募及训练人员，阻碍预防、惩治犯罪实施的官方措施，或者总括地为实施犯罪提供条件、工具等等（意大利、芬兰及匈牙利）。

第三类受处罚的预备行为呈现出集体样态——也即多名个体结成共同体以助益于实施犯罪（荷兰、匈牙利、波兰及芬兰）。需要说明的是，该情形并不涉及单纯的犯罪倾向或者对预备行为的控制，而是有着与犯罪的实施相异的结构：换言之，是若干谋求共同目标的策划与行为的集合体，可能危及不同的法益。

第四类规范处罚单纯的“思想表达”，其根据在于后者裹挟着严重犯罪为他人实施的高度风险。典型示例是怂恿他人实施非常严重犯罪，尤其在表现为“公开”的情形下（意大利、西班牙及巴西）。

另一方面，由于大部分国家中可罚的犯罪未遂仅限于法律明文提示的特殊侵害形式，［3］将预备行为以犯罪未遂的名义加以处罚的范围自然更为有限。

与此相联系的事实是，可罚预备行为的特殊性突出地体现为轻微的处罚力度：或者法律明确提示可以适用的刑罚的最高限（意大利、荷兰），或者反映为刑罚的（强制性：西班牙、德国；或者非强制性：匈牙利）扣减。此外，当作为目标行为的主要犯罪实现时，预备行为的处罚予以吸收处理（荷兰、芬兰及瑞典）。

在新的社会形势下，犯罪化的预备行为有了明显的扩张，其突出地表现为：

1）许多国家中，单纯的怂恿及合意行为被作为独立犯罪而加以惩处（德国刑法典第129b条；西班牙刑法典第579条；意大利刑法典第304条；荷兰刑法典第46条），或者以共谋的名义——当然，此处呈现与犯罪参与的交叉——予以处罚（奥地利刑法典第277条；意大利刑法典第302条；克罗地亚刑法典第247条；匈牙利刑法典第137条），或者被视为犯罪未遂处理；

2）犯罪行为或计划实际执行之前的若干特殊行为样态（如招募、训练人员，制造、持有虚假证件，购买、持有爆炸物，甚至包括持有信息系统接入码）被作为独立犯罪予以惩罚（意大利刑法典第270-4条；罗马尼亚2004年第535号法律第33条；德国刑法典第310条；荷兰刑法典第83条），或者作为犯罪参与予以处罚（奥地利刑法典第278条；德国刑法典第129a条）；

3）犯罪化未遂即单纯地实施“旨在实现”特定犯罪的行为样态的独立成罪（意大利刑法典第301条，荷兰刑法典第79条），实际上排除了相应犯罪之未遂的存在空间，进而对必要侵害性原则构成相当程度的冲击；

4）同一行为人能够因为实施某一“预备”行为与“目的”行为受到双重处罚（即两项处罚不作吸收处理）；相似的处遇存在于“目的”行为与“结社”行为之间（奥地利、德国及法国）。

针对上述刑事法治之趋向——突出地蕴含着损及刑法基本原则与人权保护的高度风险——大会决议案所揭示的路径选择有着显著的积极意义：

“根据刑法基本原则，只有在特定条件下若干预备行为才可能被视为犯罪未遂行为（刑法总则），或者作为独立犯罪（刑法分则），其应当为改进犯罪——尤其是非常严重犯罪——预防策略所必须，并且仅限于行为具有明确、实际危险的场合。

因此，预备行为的处罚不能被认为具有合法性，除非满足下列条件：

1.为了预防非常严重犯罪的实施，其损害他人的生命、人身或者自由；

2．法律明确规定予以处罚的预备行为，描述客观、具体的行为样态，避免遣用非常总括的表述（例如“所有其他预备行为”），尤其地，避免将实施犯罪的单纯意图予以犯罪化；

3．予以犯罪化的行为与主要犯罪的实施紧密相连，并且这一关系应当具有客观的可认识性；其构成对前述法益的具体、直接威胁；

4．行为人在行为当时具有与具体、特定主要犯罪的实施相联系的直接意图；

5．惩罚比就主要犯罪规定的处罚更为轻缓，同时必须与相应的未遂之处罚保持协调。当预备行为转变为主要犯罪的实施时，其处罚应当归入于就同一行为人实施的主要犯罪所规定的处罚；

6．当行为人放弃行为时，他/她不应当受到处罚或者必须给予减轻的处罚。”

三、有关犯罪参与形式的若干问题

围绕犯罪参与，世界各国对于犯罪参与一般均有着明确的特别规定，但其立法类型存在二元主义与一元主义的区别：大部分国家中实行犯的角色有别于其他参与犯（教唆犯、帮助犯）；而在其他国家中（奥地利、法国、意大利以及巴西），其刑法以一元主义为思想基础，主张实行犯与其他参与犯的刑事责任不存在原则上的区别。［4］

当然，在一元主义下，教唆犯与帮助犯并非毫无影响因子：其责任的承担有着显著的附属性，如果犯罪并未既遂，或者达至未遂，则不存在追究刑事责任的可能性，除非单纯的教唆行为被作为“预备行为”予以明文的处罚；同样，未跟随犯罪实施的单纯合意（共谋）不具有可罚性，除非法律作出特别的规定。

在共同犯罪的场合中，刑事责任归咎的法律标准往往使行为超越其与法定行为类型的形式相符性。在多数国家中予以处罚的情形是，单一实行犯并不完整地实现与法律模型相一致的行为，而是若干行为——其只有与他人的行为相结合才能构成完整的犯罪（如抢劫中，一人实施暴力而由他人索取钱物）；此外，除了区分教唆与帮助的一般标准（教唆必须先于犯罪实施，帮助可以直至犯罪的完结），两者之间并不存在截然的区分（某些行为例如提供指导或建议似乎归结为两者皆无不可）。

立法思路的差异同样反映于处罚的层面：在帮助犯与其他参与人存在区分的国家中，前者的处罚一般轻于实行犯以及教唆犯；［5］而在一元体系下，并不以犯罪实施中所扮演的不同角色为基础区分实行犯与次要参与人的处罚程度——也即不存在区分处罚的限制性标准——当然，在此并不否定刑罚必须与个人的罪责相适应，尤其当法律明确规定人身或主观性特殊情节时（意大利刑法典第111、112条以及第114条；巴西刑法典第29条）。

总观各国立法，不难发现参与行为犯罪化的扩大趋势，其显著表征为：

1）大多数国家中，指向特定犯罪的若干“参与行为”被上升为独立犯罪；［6］此外，在不少国家中，未跟随犯罪实施的单纯合意与怂恿（或教唆）行为被视为独立犯罪或共谋行为而受到处罚；［7］在另一些国家中（荷兰、克罗地亚），“合作”实施特定严重犯罪或者由犯罪组织实施此类犯罪的事实被规定为加重情节。当然，对参与行为的追诉、处罚门槛间接地有了相当程度的降低：对于帮助犯所要求的“作用力”要求为具体实现法律特别规定、处罚的行为类型所取代，主观要素的映射对象亦受到限缩。

2）针对非犯罪组织成员主体通过预备或交互行为（提供支持、援助或者“外部”协作：如律师、医生）服务于犯罪组织或其成员这一特殊情形，各国刑法典往往立足不同的理论论证予以惩处：［8］或以行为人的主观要素作为追究刑事责任的重心所在（法国、罗马尼亚、巴西及日本）；或强调行为人所具备的客观要素，以此使之区别于其他与犯罪组织或成员具有特殊关系的主体（德国、西班牙、荷兰及意大利）；或直接将若干具有社会相当性的行为明确标定为犯罪组织的参与行为（芬兰）。

与此趋势间接相联的是各国对表达、传播涉及恐怖主义等思想或意见的行为所持的态度：除了一般地援用有关公开教唆、赞誉实施犯罪的总括性条款（比利时、克罗地亚、荷兰及波兰）；不少国家就此引入特别罪刑规定（奥地利、德国及西班牙），由此意味着公开、传播宣传、赞同恐怖主义及类似似犯罪的材料（包括通过互联网传播视听文件）都将面临刑事处罚的风险——显然，此类规范对为国际法及宪法所强调的思想自由、言论自由价值造成相当的冲击。

围绕前述参与行为之犯罪化日益扩张的趋势，大会决议提供了一系列具有标杆意义的分析思路：

“根据一般规则，能够将参与行为作犯罪化处理，视其为对一名或多名共同参与人的侵害（包括其典型性、违法性之特别要素）之实施，或者至少其未遂行为，的从属物。

因此，如果实行行为并未实现，或者至少并未达到未遂，或者得以正当化，各从属参与人不具有任何刑事责任。

当然，能够独立于上述附属关系将特定”参与行为“予以犯罪化，如果他们被规定为独立犯罪。

因此，参与行为的处罚不能被认为具有合法性，除非满足下列条件：

1.为了预防非常严重犯罪的实施，其损害他人的生命、人身或者自由；

2．法律明确规定予以处罚的参与行为之样态，避免遣用非常总括的表述（例如”所有合作-作用力/便利“），尤其地，避免将由他人实施特定侵害的单纯意图予以犯罪化；

3．予以犯罪化的行为构成对便利侵害之实施的现实、确然之危险；

4．行为人在行为当时对便利他人实施一项或多项特定主要犯罪之事实具有认识与明确意图；

5．惩罚比就主要犯罪之实行者规定的处罚更为轻缓，并且在任何场合下必须与个人责任/罪责相适应。”

四、需要特别关注的侵害形式：犯罪结社

近年以来，围绕有组织犯罪世界范围内的总体趋势可以归纳为，引入更为严厉的刑罚以助益于“提前”惩治特定的犯罪行为——由此必然强调其谋求的目的以及犯罪结社与犯罪组织本身所扮演的角色。而作为犯罪结社的典型、突出形式，在此结合恐怖主义与严重有组织犯罪以特别阐述。

一方面，应当承认恐怖主义并非新生事物，自上世纪70年代起西方各国便着手制定规范抗制这一严重侵害形式（当然，此时依然停留于单纯内国层面）：作为示例，意大利1980年第15号法律引入刑法典第280条规定“以恐怖主义或颠覆为目的”的侵害；法国1992年刑法典将有组织情形规定为加重情节之一；巴西则通过1983年国家安全法将“恐怖主义”行为予以犯罪化。

另一方面，9.11事件之后各国普遍地着眼于国际高度加强该领域的刑事立法。以欧洲为例，随着联合国惩治资助恐怖主义国际公约以及欧盟抗制恐怖主义框架决定的生效，该命题下的刑事策略获得了进一步整合：部分国家明确了恐怖主义的界定（奥地利、法国及意大利）；另一部分国家则详细列举恐怖行为之样态（德国及西班牙）。可以提炼恐怖主义行为的总体特征为：1）故意实施符合法律规定的行为类型；2）对“恐怖主义目的”的追求以及行为与该目的之间的手段-目标联系；3）存在严重危害国家或国际组织的具体危险。

类似的情形存在于严重有组织犯罪领域。特别地，联合国惩治跨国有组织犯罪公约及其补充协定的签订，有力地推动了立法的进展：克罗地亚刑法典第89条，意大利2006年第146号法律，罗马尼亚2002年第565号法律均是贯彻此类规范的突出实例。

除了少数国家并未采纳惩治“有组织犯罪”的特别立法（如荷兰），一般地，可以认为存在两种立法类型：部分国家要求犯罪组织的定性取决于其成员确然实施了某种犯罪，而单纯的有目的参与犯罪组织的行为同样构成犯罪（意大利刑法典第416-2条）；另一部分国家则仅限于列举非常严重的犯罪类型，后者的实施表明存在一般意义上的犯罪组织，或者构成加重情节（法国刑法典第450-1条及巴西刑法典第288条）。作为两者的共同要求，行为人必须具备的特殊目的被界定为“谋求非法利益”或者更为一般的“直接或间接地获取经济或其他物质性收益”。

如前所述，犯罪结社行为呈现出预备与参与的交叉性。作为普遍的策略选择，许多国家将指向犯罪的结社行为本身即作为独立犯罪予以惩治，进而赋予其相较普通犯罪参与/预备更为特殊的要素构成：［9］1）客观要素层面，一般帮助犯罪所要求的“作用力”要素为对法律明确规定、处罚之行为的实施所取代；2）主观要素层面，行为人须具有实施特殊犯罪的明确意图；3）在某些国家中，此类犯罪中同样可能成立未遂形态。

对于犯罪结社这一异常复杂的侵害类型，如何在承认其功利性价值的同时，给予更深层次的关注，进而强化其人权保障层面的积极意义，大会决议同样提出了富有指导意义说明：

“作为独立侵害类型的犯罪结社与组织之刑事责任的正当性条件只能是，其成员之间存在等级关系，他们以实施严重犯罪作为行为目的，并且他们具备实施非常严重之特定犯罪的持续、客观危险，后者超越作为他们目的之犯罪的预备行为或未遂行为所具有的危险。因此，犯罪结社独立于构成其目的之一的某一或若干犯罪的未遂或既遂而受到处罚。

1.作为独立犯罪之参与行为的刑事责任要求行为事实的客观及主观要素有着明确规定，例如其稳定性，构成一定时期内的持续危险，其——即使非常粗略地界定的——组织结构，以及可能的有关特定犯罪的行动（行为方式）计划。

2.法律必须精确规定可罚性参与的概念内涵。这一范畴应当不同于教唆者以及组织者，其要求对与犯罪计划直接相联系的组织之活动具有实际、有意的作用力，尤其地要求具体实施组织的特定行动或者充当组织所认可的某一角色。

3.至于主观要素，需要所有的成员知晓组织的犯罪属性，同时具备其行为构成达到组织所谋求的目的之手段这一特殊认识。

4.组织所实施的任一犯罪的刑事责任必须与规制犯罪参与的一般原则相一致，不得付诸责任推定。

法人的刑事或行政责任作为并行、独立的处罚对于抗制这一新的严重犯罪同样具有重要性，同时应当在整体的演进背景下考虑慈善及政治组织所扮演的角色，进而获寻平衡、一致的解决方案。”

［1］围绕预备行为的刑事意义，可参见：[意]GAROFOLIR.,Manuale di diritto penale.Parte generale,Milano,2008:342-344.；[意]BARTOLI R.,Lotta al terrorismo internazionale,Torino,2008:222-225.

［2］其参照点或是特定的结果，例如杀伤国家元首，或是“宏观后果”，例如内战、推翻政府以及民主制度；学界与司法判例一般地认为在后一情形下才存在处罚预备行为的可能性。

［3］例如，意大利刑法典将其限定为重罪范围之内；德国刑法典将其限于所有的严重犯罪；比利时刑法典则限定为法律所列举的重罪与轻罪；而克罗地亚以及瑞典等国则在刑法分则中予以具体细化。

［4］围绕犯罪参与的上述根本立场区别，参见：[意]CADOPPI A.,Diritto penale comparato,Padova,2001:78.；[意]FORNASARI C.-MENGHINI A.,Percorsi europei di diritto penale,Padova,2005:100-104.

［5］在此意义上，德国刑法典第27条以及第49条；西班牙刑法典第28、61以及63条，其规定实行犯与教唆犯的处罚程度相同，而帮助犯的刑罚则须降低一格；荷兰刑法典第49条就帮助犯规定刑罚降低三分之一并且将终生监禁替换为30年期监禁；类似的情形还存在于芬兰以及日本等国。

［6］例如，西班牙刑法典第576条将与武装集团的合作作为独立犯罪予以惩处；罗马尼亚2004年第535号法律第33条将围绕恐怖主义行为的教唆与帮助行为视为独立犯罪，予以同前者相当的处罚。

［7］当然，该规则并非覆盖所有犯罪类型，而是作为相对一般原则的例外（奥地利刑法典第277条；意大利刑法典第302、304以及414条），或者仅限于法律明文规定的特殊犯罪（芬兰、荷兰、西班牙以及日本）。

［8］针对与共同犯罪相联系的“外部”协作，可参阅：[意]DONINI M.,La partecipazione al reato tra responsabilitàper fatto proprio e responsabilità per fatto altrui,in RIDPP,1994,12：188-191.

［9］有关犯罪结社的特殊结构，参阅：[意]GUERRINIF.,Ilcontributo concorsuale di minima importanza,Siena,2007：68-71.

Expansion of Preparation for Crime and Its Participation Form

The terrorism and other serious and organized crimes are sharply extending in the world under new social and economic situation.As a vigorous adjustment of this kind of criminal phenomenon,criminal legislation and justice appear expansion trendsynchronously.With aviewto substantive criminal law,it is not hard tofind criminalizationtreatment of preparatory and participant behaviors of various forms has considerable expansion.This article develops a step further combining with Subject 1 of the 18th International Conference on Criminal Jurisprudence.

preparation fora crime;participation for acrime;the 18thInternational Conference onCriminalJurisprudence

D924.1

A

1673 2391（2010）04—0021—05

20100609

吴沈括（1982），男，浙江宁波人，意大利维罗纳大学刑法学博士研究生，主要从事信息刑法学、欧洲刑法学及国际刑法

【责任编校：赵文胜】