石聚航

(南昌大学法学院,南昌 330031))

公序良俗原则及其对我国刑法的启示

石聚航

(南昌大学法学院,南昌 330031))

公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求,是秩序理性和道德理性的统一。秩序理性可以为刑法的社会保护机能提供导向,而道德理性则是刑法人道性的表征。秩序理性与道德理性的统一,是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基,同时也是培养理性刑法的观念先导。将公序良俗原则引入刑法,不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持,同时也有利于规范国家刑罚权,促使国家刑罚权的理性运行。

公序良俗;刑法;秩序理性;道德理性

我国刑法学界在探讨刑法的正当性问题时,大多从报应主义和预防主义入手,认为刑法的正当性根据在于报应和预防的统一,从而得出刑法保护社会与保障人权的二元机能。但这种观点是停留在学术思潮的论证上的,并没有很好地揭示出刑法的现实根基。任何法律只有立足于社会现实,才能获得生命力。而任何良性的社会生活都是公共秩序和善良风俗的统一。公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求,是秩序理性和道德理性的统一。同时也是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基。将公序良俗原则引入刑法,不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持,同时也有利于规范国家刑罚权,促使国家刑罚权的理性运行。

一、公序良俗原则:秩序理性与道德理性的统一

公序良俗原则,即公共秩序维持和善良风俗保护原则。我国民法通则第 7条规定了公序良俗原则,即民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。因此,长期以来公序良俗原则是被作为民法的基本原则研究的。但实际上,公序良俗原则不仅仅是民法上的原则,它还整个法律的原则。因此,公序良俗原则在任何部门法中均有所体现,只是体现的方式不同而已。具体而言,在私法领域,公序良俗原则要求私人之间的交易不得违背交易秩序和社会公德。而在公法领域,公序良俗原则限定了国家公权力运行的范围,同时要求国家公权力行使应当符合国民对秩序和道德的期许。换言之,公序良俗原则在司法领域内是对普通公民的约束,而在公法领域,则是对国家公权力的限制。

公序良俗原则表达了法律对于构建理性社会的一种努力,这种理性体现为秩序理性和道德理性。公序良俗的第一层含义强调法律对秩序的维持。秩序作为法律的价值,是人们生活的内在需求反映。“马克思认为,秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的固定形式,因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式;建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件”[1]。可见,有持续的、可预见的生活方式,是人们渴求秩序的根本动力和源泉。而这种良性生活方式的建立和维持,只能通过规则的治理来实现。规则因具有刚性,可以将合理的生产、生活方式固定下来,并能够通过相应的制裁措施保证规则的有效性,即规则被普遍地得以遵守。可见,秩序的维持和保障自然是法律的价值之一。具体到刑法,刑法对法定犯的规制,本身就是秩序理性在刑法中的彰显。法定犯,又称秩序犯,因违反了特定领域内的规则制度,但用其他部门法难以有效规制,因此才进入到刑法调整的视野之内,一方面体现了刑法对其他部门法的补充;另一方面也体现了刑法在秩序维持中的重要性。可见,强调秩序理性,在法定犯日益增多的今天,对于合理界定犯罪圈和刑罚圈具有重要的意义。

公序良俗的第二层含义是强调法律对善良风俗的保障与改善。善良风俗属于道德领域的范畴,因此,公序良俗原则还涉及法律与道德关系的界定。“法律与道德的关系,在法哲学的层面上,就是实然法 (law as it is)和应然法 (law as it ought to be)的关系”[2]。在法治国家的建设进程中,从表面上看,要树立制度的权威,就必须坚持实然法的规则之治。但如果从更深层次考虑,制度权威的真正梳理,还要仰赖制度本身的良性设计。况且,法律本身作为评价性规范,需要道德价值的导引,这就注定了法律与道德之间的“剪不断、理还乱”的关系。因此,道德理性自然也应当被灌输到法律规范之中。“法律理性作为法治之下的制度之德与人格之德,与道德理性结合在一起。道德理性是人在进行道德活动时认识社会现实和人自身的一种高度发展的能力。社会现实不是现成的完美秩序,不是神圣的神秘体系,而是要接受批评性的评价的,需要进行改造和超越,这就需要道德理性”[3]。在法律的伦理性逐渐引起学术界关注的时下,细致研讨法律的道德理性无疑具有重要的意义。具体到刑法中,道德伦理对刑法规范的影响也是随处可见的。譬如刑法中的自然犯,就是违反了社会伦理的犯罪。可见,在自然法中,社会伦理、道德具有对行为的评判功能。刑法规制自然犯的目的就在于修正被扭曲的善良风俗和道德秩序。而在“社会相当说”理论中,社会公众的伦理道德更是被视为一个因素纳入到刑法评价体系之中,而这对于社会道德的建设无疑具有改善和促进的作用。可见,公序良俗原则已经突破了民法的领域,成为一项法律的普遍性原则。但长期以来,由于研究视野的狭窄,使得公序良俗原则难以发挥其在公法中的功能。刑法作为关系公民生杀予夺的基本法律,无论是在创制阶段,抑或在运行阶段,都必须接受来自秩序理性和道德理性相统一的公序良俗原则的制约和评判。唯有如此,刑法才能不断臻于理性。

二、刑法中引入公序良俗原则的必要性

1.引入公序良俗原则,有助于增强刑法的制度权威效应,强化刑法的规范,认同和完善刑法的体例。在社会急剧转型的时下中国,由于旧的规则已经失效,而新的规则尚付诸阙如,于是出现了规则的失范的严重社会问题。许多新的行为游离于规则之外,形成规则的真空地带,致使社会治理的难度加剧。因此,社会的成功转型必须仰赖于制度的重构,而在制度重构的过程中,制度的权威问题是核心问题之一。在刑法中,这种现象尤为突出,由于立法自身的滞后性,使得诸多具有社会危害性的行为逃脱刑事法网,极大地损伤了刑法的适用性。此外,我国现行刑法立法技术的纰漏以及某些刑法立法语言的晦涩,使得刑法规范在公众的心理认同中日益失落,而这些弊病的根源就在于今日刑法的制度权威缺失。因此,树立与增强刑法的制度权威理应是刑事法治建设路程中的当务之急。

那么,刑法的制度权威源泉在何处?这就涉及制度权威的根本问题。“制度权威是人们对制度的服从关系。这种服从关系表明了制度发挥作用或制度有效性的程度。制度权威性的状况是制度产生和适用的条件、制度的主体和客体以及制度本身的状况所决定的”[4]。可见,刑法的制度权威根源于其生活根基,这种根基就是人们现实世界中的公序良俗。换言之,刑法应当立足于社会生活的需求,是人们生活在法律规范层面上的诉求。只有表达了社会愿望的刑法制度,才会真正引起公众的共鸣,形成刑法的公众认同。这种公众认同正如我国学者所说:“公众的刑法认同包括对‘生活利益的重要性’和‘规范有效性’的认同两个方面,其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。”[5]但在笔者看来,所谓刑法的公众认同,应该是双向的。即一方面是指刑法的规范以及价值理念必须根植于公众的生存、生活秩序;另一方面是指公众对刑法规范的认可。前者乃是刑法公众认同的根基;后者乃是刑法公众认同的社会效果。

以公序良俗原则来作为刑法的制度权威基础,还有助于完善刑法自身的体系。从词源意义上看,公共秩序所包含的内容是十分庞杂的,包括政治秩序、经济秩序、文化秩序等诸方面。而刑法作为调整范围最为广泛的部门法,其体系的设置自然也不能脱离公共秩序的内涵。从这个意义上说,公共秩序自身的体系性是刑法体系设置的基础。除了对公共秩序的维护外,作为社会文明长期沉淀的道德文明,也应是刑法所致力改善的。同公共秩序一样,道德也是一个内涵非常冗杂的范畴,并且从不同的角度可以对道德作出多种分类。如以道德所调整的范围来看,道德分为公共道德和私人道德;从道德的内容上看,道德又可分为性道德、职业道德、亲属道德等。因此,以极端的方式挑衅社会道德的行为,也是具有严重的社会危害性的,理应纳入刑法的规制对象。世界各国刑法都不惜笔墨规定了大量的伦理犯,就是此方面有力的注脚。

2.引入公序良俗原则,有利于规范国家的刑罚权运作,塑造理性刑法。如前所述,与私法领域不同,公法领域中的公序良俗原则旨在规范国家权力的运作,使得国家公权力能够沿着有利公共福祉的轨迹运行。刑罚权是国家公权力的重要组成,直接关系着公民的重大法益,因此需要对其进行理性的规制。确立刑罚的理性运作,是培养理性刑法的切实之举。理性刑法在本质上是一种刑法理念,它反映了人们对刑法的价值期许,而公序良俗原则本身就蕴涵有这种价值要素,因此,完全可以成为评判刑罚运作得失的标尺。公共秩序作为公序良俗原则的内在组成,不仅有效地维持和协调了社会关系内在的价值冲突,为社会关系的再生产提供了源泉。更为重要的是,它还“保障了共同体或社会内部福利的分享以及成员个体的发展。这是秩序的理想目标,也是现代秩序所追求的目标”[6]。可见,秩序的价值本身也包含有自由的因子。以自由催醒自觉,并形成良善的秩序,恰恰是现代国家的理想治理模式。刑法作为国家治理犯罪的方式,自然也不能忘却这种努力。在控制犯罪,实现刑法维持秩序、保护社会的同时,刑法更应取向于自由的保障。刑法的这种二元价值理念正好是公序良俗原则的内在要义。

不仅公共秩序具有如此功能,善良风俗也同样有利于培养刑法的理性品格。如果说公共秩序表达了人们对国家在公共事务管理上的具象期望,那么善良风俗则是人们对社会状态总体上的憧憬。善良风俗为人们描绘了这样一个图景:社会成员以及管理者在从事各自事务时,都能够以诚信、优良、和谐的目标为自己的行为准则。以强制性的服从为治理手段的模式在这里销声匿迹,取而代之的则是合作、协商、互助的管理模式。可以说,善良风俗在社会治理方面的集中反映即是善治,所谓善治,“就是使公共利益最大化的社会管理过程和管理活动。善治的本质特征,就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态”[7]。而重塑理性刑法恰是善治理念在刑法中的具体贯彻。在犯罪控制上,善治要求防控策略的多元性,即在以国家主导的刑法制度外,应寻求公民社会在犯罪治理上的有效合作。在配刑上,应当注意刑罚与犯罪的相称性,犯罪人的刑罚适应能力以及刑种之间的互换等。在犯罪人的矫正上,应当引入犯罪人的诱导机制,刺激鼓励犯罪人积极参与矫正。而这些措施在客观上规范国家刑罚权的同时,也为刑法注入了理性的内蕴,使刑法不断臻于善法。

三、公序良俗保护的刑法贯彻

1.合理、适时地调节刑法圈。既然社会生活是刑法的现实根基,那么在制定刑法时,就应当以公序良俗原则为指引,确定行为的社会危害性,从而合理地界定刑法圈的口径。又因为秩序和伦理的内涵是不断变化、发展的,所以,需要适时地调节刑法圈的大小。具体来说,调节刑法圈包括犯罪化、刑罚化和非犯罪化、非刑罚化双向互动的两个方面。这是由我国现阶段的社会实情和法律状况所决定的。由于我国现阶段处于社会转型时期,社会秩序和社会伦理也在面临着急剧变动的局面。某些领域的秩序甚至已不复存在,新的社会秩序正在生成或已经形成,这就致使刑法中的某些罪名出现变动。一方面,原先的非罪行为可能被犯罪化,原先的犯罪行为可能被非犯罪化;另一方面,原先的重罪可能轻罪化,原先的轻罪可能重罪化。而无论是犯罪化,还是非犯罪化,其依据不外乎公共秩序和社会伦理道德发生了变化。在法律层面上,法律的稳定性决定了立法带有一定的滞后性。尽管近年来刑事立法在严密法网方面取得了长足的进步,但仍然难免出现“挂一漏万”的情况。如实践中大量存在的中介组织以自身名义从事诈骗、非法拘禁求职者的违法行为,就其社会危害性来说,不亚于其他单位犯罪,但遗憾的是,我国刑法对中介组织的犯罪问题尚未作出专门性的规定。中介组织的上述行为之所以应被规制为犯罪,其根源在于其对劳动力市场秩序已经严重扰乱了劳动力就业市场,损害了劳动者的合法权益。这也是近些年来我国学者呼吁加强劳动刑法研究的缘由。

此外,针对见危不救是否应当入罪的问题,学界也产生了激烈的争论,但无论是否定说,还是肯定说,其立论依据都没有脱离道德话语的语境。在笔者看来,见危不救是否应当犯罪化,需要考虑我国传统社会和现实社会中的道德情状来作出抉择。作为社会长期积淀下来的文明,道德的延续性是社会稳定存在和发展的重要基础。因此,在鼓励见义勇为是我国社会公德的历来主流意识下,通过刑法来制裁严重的违背伦理行为,以促使道德水平的改观,是符合我国的道德传统的,也是现实生活的需要。况且这种做法已为国外立法所实践。因此,将见危不救行为入罪是完全可行的。可见,社会道德的传统和发展程度直接影响着刑事立法活动。综上,以公序良俗原则作为刑法的制定、修改、废止的依据,可以保证刑法能够贴合社会生活现实,畅通刑法的现实运行。

2.刑法语言的通俗化和精练化。作为法律规范的载体,法律语言是人们理解法律、遵守法律的前提。通俗、精致的语言无疑是一部良善之法的体现。立法语言的通俗化和精练化,对于关涉公民重大利益的刑法来说,其意义自不言喻。但长期以来,刑法学界对刑法语言研究的薄弱,以及立法技术的粗疏等原因,致使刑法中的某些语言过于粗劣。一方面,某些条文的表述明显违反逻辑,如我国刑法第 15条第 2款之规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”该规定明显在逻辑上解释不通。过失犯罪,本身就表明行为已经经过刑法的评价被规制为犯罪,既然构成犯罪,自然需要负刑事责任,这是法律规范内部要素的基本法理。然而,该条款意犹未尽,又增加了后半句“法律有规定的才负刑事责任”。于是,致使人们产生了如下误解,即难道在刑法中还存在着构成过失犯罪,但不需要负刑事责任的情形么?凡此种种,皆是立法中欠缺逻辑思维的体现。

另一方面,某些条文语词含义混沌。如我国刑法中多次出现暴力,在最高刑可判处死刑的抢劫罪的罪状中有暴力,在最高刑只有 7年的暴力干涉婚姻自由罪的罪状中也有暴力。从罪刑均衡的角度理解,两罪中的暴力的内涵和程度肯定不同,但刑法并未对此作出区别性的规定。而这些都致使民众甚至司法机关都不能准确把握刑法规范的意思,更遑论刑法的公众认同。同时,语言的含糊也导致刑事司法中定罪量刑畸轻畸重,刑法适用的统一性大打折扣。因此,研究刑法的语言具有重要意义。作为规范的意思表达,刑法语言根植于生活。尽管刑法语言和日常生活语言之间存在着一定的冲突,这种冲突包括在文字的内涵和外延等方面,并且语词本身的含义随着场景的变化也会有所不同。但法律语言和日常生活用于的语词内核却是相同的,即二者不同之处仅在于语词的周延边界。因此,对刑法条文中语词的理解不能过于游离于其内核所辐射的边界之外,否则难以为普通民众所理解。而一旦刑法用语违背了国民的可预测性,则刑法文本将被束之高阁,成为没有执行力的装饰。正是在此意义上,强调刑法语言的通俗化和精练化具有现实意义。

实际上,人们对于某一语词的含义并非能够清楚的把握,但这并不妨害人们的交流。因为某一语词一旦融入主流文化,其内涵的大致轮廓已经为公众所首肯,并可以将其作为判断他事物的标尺。就如同人们并不知道理性的确切含义,但却可以判断出某一行为是否理性的选择。也是在这种语境中,刑法语言的通俗化和精练化才获得可能。质言之,刑法如若真正成为裨益千家万户的公共产品,在立法语言上就必须立足于人们在漫长的社会生活中所形成的思维传统。而这种思维传统所栖身的场所正是社会自发生成的公共秩序和善良风俗。

3.刑法的协调性。公序良俗原则要求刑法立法要注重维持秩序的层次性、系统性。刑法的协调包括刑法的内在协调和外在协调。所谓刑法的内在协调,是指刑法体系的自我调整与完善。具体来说,便是刑法在罪名与法定刑的设置上,应当依据秩序、伦理等利益的价值大小来确定刑罚的轻重。同时也要考虑到所保护的利益内在的子系统之间的关系,而这些正是公序良俗自身所具有的内在的体系性所决定的。对于侵犯同位价值利益的行为,刑法在设置的法定刑上不应有悬殊的规定。但遗憾的是,我国刑法在同类犯罪中的法定刑设置上竟有天壤之别,如刑法第 390条规定的行贿罪的处罚,对犯行贿罪的,情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;而刑法第 392条规定的介绍贿赂罪,情节严重的,处 3年以下有期徒刑或拘役。行贿罪和介绍贿赂罪所侵犯的法益都是国家职务的廉洁性,即两罪是同类客体。根据我国现有刑法理论,犯罪客体是反应行为社会危害性的重要尺度。因此,两罪的社会危害性应当大体相当。尽管行贿罪较介绍贿赂罪而言,具有直接性,其社会危害性可能略大,但也不至于在法定刑上形成如此大的悬殊。可见,在刑法立法过程中,立法者并没有考虑到刑法自身的体系性和协调性。

刑法的外部调节,是指要处理好刑法与其他部门法之间的协调问题。与其他部门法相比,刑法在整个法律体系中置于“最后法”的地位,这就决定了其他部门法所调整的社会关系在刑法中几乎都有所反映。因此,基于法律体系的整体和谐,需要协调刑法与其他部门法之间的关系。

此外,随着科技的普遍运用、交通业的急剧发展,在公共安全方面涌现出大量的法定犯。而法定犯具有明显的双重违法性,即行为在违反了其他法律的同时,也触犯了刑律。这就导致了刑法在对某一罪名的罪状描述时,必须考虑到其他部门法的规定,以实现刑法规范与其他法律规范的对接。况且,刑法典自身还存在着大量的空白罪状,对这些空白罪状的填补,也需要仰赖其他部门法的规定。因此,如何有效地协调刑法与其他部门法之间的关系,以严密刑事法网,已然成为学界不可回避的课题。刑法外部协调的具体路径包括两种,一是在刑法立法中,慎用空白罪状。这是罪刑法定原则的明确性的要求。但刑法的明确性只是相对的,由于实践中大量的行为定性尚未确定,因此,仍然需要在刑法规范中规定大量的空白罪状。但即便是设置空白罪状,也应当建立在其他部门法已有规定之基础上。换言之,如果其他部门法尚未就行为的违法性作出规定,此时刑法就不予干预。唯有行为已经构成违法,才可以考虑是否纳入刑法规制的必要。二是在刑法立法中,注重刑罚与其他法律制裁的衔接性。即只有在其他部门法规定了某行为是违法的,并且已就该行为作出了法律处罚之后,刑法才可以设置相应的罪名和刑罚,否则就违背了刑法的谦抑性。此外,在其他部门法对行为作出相应的法律制裁之后,刑法在对个罪配刑时,应当考虑刑种与刑量和该部门法的法律制裁在程度上的有机衔接,以避免出现盲目比攀法定刑的局面。

[1]张文显.法哲学范畴研究 (修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:196.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究 [M].北京:法律出版社,2006:332.

[3]李建华.法治社会中的伦理秩序 [M].北京:中国社会科学出版社,2004:43.

[4]李松玉.制度权威研究 [M].北京:社会科学文献出版社,2005:39.

[5]周光权.论刑法的公众认同 [J].中国法学,2003,(1):2.

[6]杨雪冬,等.风险社会与秩序重建 [M].北京:社会科学文献出版社,2006:278.

[7]俞可平.增量民主与善治 (第 2版)[M].北京:社会科学文献出版社,2005:146.

Public Order and Good Principles and Its Revelation on China’s Criminal law

SH IJu-hang

The public order and good principle is the internal demand of the public order and social ethics.It can provide guidance for the social protection function of the Criminal law;the humanity in nature is characterized by the moral reasoning in the Criminal law;The rationality order and reasoning moral is the dual function of the criminal law.It is not only the theory of the criminal law to protect society and the human rights,but also the guide of fostering a rational criminal law.If the public order and good principle is brought into criminal law,it not only provides the legitimacy for intervention in social life support,but also helps to regulate the right of the State penalty,and prompts the State penalty to run rationally.

The public order and good principle;Criminal law;order rationality;moral rationality

DF6

A

1008-7966(2010)01-0040-04

2009-10-21

石聚航 (1980-),男,河北邯郸人,2009级刑法学专业硕士研究生。

[责任编辑:李洪杰 ]