陈谦信

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

刑法全球化:内涵、成因及其路径

陈谦信

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

“刑法全球化”指的是各国刑法对世界不同国家刑事法律吸收方式多样化的逐渐延伸。这一趋势有其深刻的原因,既有外在的现实因素,也有内在的理论基础。刑法的全球化基本是可行的,“全球法律与地方秩序”为刑法全球化提供了参考模式,“全球化与本土化”则为刑法全球化指出了选择路径。

刑法全球化;科学内涵;成因分析;路径选择

应当说,全球化时代是整个人类和人类社会发展的新起点,也是法学的新起点。在过去的十年里,全球化问题的引入和持续升温无疑构成了中国法学场域的一道亮丽的风景线。而作为一门历史久远的传统学科,刑法在全球化时代更是勃发着生机,随着全球化问题引入到刑法学场域,不仅意味着刑法学研究领域的扩展和知识总量的增长,更带来了刑法学思维方式的变革和观念结构的更新。全球化时代要求全面促进各国刑法及其理论的改革、创新、融合与发展,逐步实现刑法 (理论)的全球化,从而并最终有效地实现法治和保障人权。基于此,本文试对刑法全球化的内涵、成因及其路径作以粗浅探讨。

一、刑法全球化的科学内涵

刑法全球化的科学内涵,关涉刑法全球化的内涵与特征,以及与相关概念的辨析等议题。

(一)刑法全球化的内涵与特征

“刑法全球化”这个意味深长的表述指的是各国刑法对世界不同国家刑事法律吸收方式多样化的逐渐延伸。它彰显了不同国家的刑法在发展过程中,相互吸收、彼此渗透,从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。刑法发展的这一全球化趋势,具有以下几个特征:

1.多样性

全球化进程中,各国刑法的差异性不可避免,刑法的全球化也表现为多样性基础上的趋同,即以承认各国刑法制度的差异性或多样性作为其逻辑前提。刑法的全球化并不意味着有一种超国家力量统一创制全球单一式的刑法,而是凸显人类社会的刑法正在日益超越民族国家主权版图的界限,逐渐形成刑法 (理论)的全球意识和普遍观念,在世界范围内展示出全方位的沟通、交流、借鉴、互动乃至在一定范围内整合,从而达到形成共同的基本刑法价值与准则的一种客观历史进程与未来趋势。即在承认各国刑法制度多样性的基础上,逐步突破现行民族国家刑法的藩篱,全面推进全球各国刑法理论的发展,进而最终达致刑法的全球一体化。应当说,这不仅不是幻想,而且还是客观实在与不可逆转的趋势。

2.交融性

刑法全球化表现为刑法交融、体系趋同、理念共识等交融性特征。首先,刑法交融。比如大量带有刑法内容或刑事性质的国际公约出现;具有一体化倾向的区域刑事法——欧盟刑事法出现;许多国家刑法的内容日益趋同协调。其次,体系趋同。当代是没有犯罪国界的,我们迫切需要建立一个超越狭隘的司法主权界限的交互性的刑法体系。数年来,各国正通过多种拥有相同根本理念的刑法典以不断完善刑法规定,不同刑事司法体系之间的统一已经比我们所普遍认识到的多得多。最后,理念共识。刑法理念如人权保障、刑法谦抑等已经在世界各国范围内基本达成了共识,与此同时,诸如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负原则等刑法原则,也已被大多数成文法国家刑法立法所确认,“重重轻轻、总体趋轻”的刑事政策已为多数国家刑事司法所奉行。

3.长期性

进入全球化时代以后,刑法 (理论)的全球化将成为各国刑法(理论)的演变发展的长远或终极的目标。但在目前情况下,乃至在相当长的一段时间内,虽然刑法 (理论)包含着全球的内容而且代表全球化发展方向,但是它主要还是国家的乃至地方的,而不是全球的。因此,当前对刑法理论的研究,仍然必须以民族国家的刑法 (理论)为基础和起点,经过新时代精神的洗礼,吸收“全球意识”,然后带着“新时代精神”的炫目光环返回起点。这是一个周而复始、循环往复的漫长发展过程,但是,随着今后全球化在广度和深度的迅速发展,全球刑法 (理论)将会日益发展壮大,失去昔日光辉的民族国家刑法 (理论)将逐步向前者过渡并最终融为一体[1]。

(二)刑法全球化与相关概念辨析

1.刑法全球化与刑法现代化

“现代化”是指前现代向现代转变的过程,这一过程的实质内涵是组成系统的基础即结构的转变,如社会的现代化进程中前现代农业社会向现代工业社会的转变就是一个适例[2]241。它是一个深刻的历史巨变过程,是一场全方位的社会变革,是一种世界性的历史发展进程。具体到刑法现代化,似乎很难下一个确切的定义,但可以明确其实质内涵。刑法现代化的基本要素至少包括以下三项指标:第一,刑法结构科学合理,主要指刑法立法制度体现科学性;第二,刑法适用公正高效,以达致良性刑法机制的理想状态;第三,刑法功能良性发挥,实现充分、协调、均衡的刑法功能发挥[2]241-242。应当说,刑法全球化与刑法现代化是一国刑事法律进步的两条基本的线索。刑法全球化为刑法现代化的实现创造了一个外在的环境,既提供丰富的全球资源,又提供强大的压力驱动;而刑法现代化则为刑法全球化的实现提供了最终的条件,因为只有实现了刑法的现代化,才有可能成为刑法全球化中一支主导的力量,在全球刑事领域中享有更加积极、主动的发言权。可以说,今天全球所有的国家都在或先或后地进行着刑法的现代化,以在刑法全球化的竞技场上争得一席之地。

2.刑法全球化与刑法国际化

有学者认为,刑法国际化可以从两个层面进行理解,一是一般理论意义上的刑法国际化,指各国刑法相互吸收、彼此渗透,或共同缔结国际刑事公约、遵循国际惯例,从而使各国刑法趋于接近、协调发展、共同前进的趋势;二是个案意义上的一国刑法国际化,指某一国刑法在发展过程中,通过刑法的移出或移入,或与国际刑事公约、国际惯例接轨,从而使本国刑法朝着科学、民主、文明方向不断前进[3]5-7。具体而言,刑法全球化与刑法国际化是两个既有联系又有区别的概念。其共通的特性在于所表现的皆是刑法客观面历史发展趋势,借以表现人类在刑法发展进程中“相互交流、相互融合、彼此渗透,或共同缔结国际条约、遵循国际惯例,从而表现出彼此接近、共同前进的趋势”[3]10。而差异点则在于刑法的国际化是可见的变化过程;刑法的全球化则是在国际社会根本价值的范围进行思考。刑法的国际化在表现上包括了国家间的刑事司法合作、国际的刑事法律惩治、国家对国际刑法趋势的适应及调和等;刑法全球化的外延则大于刑法国际化的外延,包含了刑法国际化的发展以及在世界范围内刑事法律的多样性参考,以企求在基本价值上渐行趋于一致或统一的发展领域研究。

二、刑法全球化的成因分析

刑法全球化的原因很多,但目前,刑法全球化可以说是“内外交困”之下的“里应外合”,既有外在的现实因素,也有内在的理论基础。

(一)刑法全球化的外在现实因素

1.刑法全球化是响应刑事犯罪挑战的必然结果

“杀人、强奸、纵火、抢劫、对妇女和儿童实施残忍行为等犯罪形式至今仍在继续存在,是当代文明的耻辱”,如果说“19世纪最大的成就是用大量的发明改变了世界的面貌,20世纪的任务就是铲除那些我们称之为犯罪的原始野蛮现象”[4],而在 21世纪知识、科学高度关联起来的全球化形势背景下,网络犯罪等多种现象早已超出传统刑法理论所能解释的界域,同时恐怖主义犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪的全球化,对人类造成日益严重的威胁,没有任何一个国家 (刑法典)能够单独应付这种威胁,这就需要刑法一体化的关系思想,加强国际刑法、国与国、国内各地方司法部门之间的沟通与协作。这些都使刑法、犯罪现象的普遍化、客观化、稳定化等基础发生了根本的改观,使追求单一甚至唯一的宏大叙事,让位于多元性、多样性、非一致性、不完满性和非连续性,于是刑法越来越需要一种精确打击、动态打击、主观打击,这必将引发刑法观念新的重构,刑法要素、形式、结构的重新解读,刑法资源的重新配置,从而为我们带来一个全新的刑法历史阶段[5]!从这个角度上说,为了迎接全球化时代日益严重的刑事犯罪浪潮的挑战,要求全球统一行动,全面地促进各国刑法 (理论)的发展,逐步实现刑法 (理论)的全球化,并最终实现法治和保障人权。因此,我们必须迎合时代的潮流,构成新时代的理论,以适合于我们的生活环境。

2.刑法全球化是日益展开的刑法发展潮流

法律全球化完全是自觉、主动的,但由于涉及国家主权、意识形态、传统伦理等因素,在短时间内实现刑法全球化是不可能的,因此在全球范围内民事、商事的统一实体法运动逐步发达的情况下,作为公法的刑法,其全球化并没有充分展开。可以说,在目前的情况下,及至相当长的一段时间内刑法 (理论)主要还是国家的,而不是全球的,虽然它包含着全球的内容且代表全球发展的方向。可喜的是“由于科学和社会的发展,西方刑法在保持各国差异性的同时出现了‘同化趋势’,不同的法系、不同的学派、不同的主义互相影响,彼此渗透,取长补短,它们之间原有的重大区别正在逐步消融和变迁”[6]。在全球经济一体化和全球政治协同化的地球村里,刑事法制的趋近现象将日益明显,对刑法的原则、制度形成更多的共识,刑法全球化正在日益展开。例如“以人为本,尊重人权”,是西方法治国家提出的刑法立法和司法理念,也是我国现行刑法所弘扬的基本精神。又如“严而不厉”,是当代世界大多数国家通行的、利于刑法运作顺畅的刑事政策,是各国刑事制裁的总体方式概括。

(二)刑法全球化的内在理论基础

1.刑法全球化是法律全球化话语中的应有之义

我们“必须尊重人类生活在社会状态下这一事实,这是法律的历史的基本事实。社会发展的每一个阶段必然包含着法律的发展,这种发展一如人类无法挣脱其物质躯壳的束缚一样,它是无法避免的,法律的发展是完全自然的社会进步及其结果”[7]。法律的全球化也正在进行着,且其必然性是毋庸置疑的,人类社会的发展已经揭示出其必然的方向。当全球化从商业贸易的经济领域扩展到保护经济发展的法律和政治领域的时候,全球化本身所带来的支配关系又是以怎样的形式展现在一个主权国家内部的经济、政治和法律的发展中?当法律积极地适应全球化的进程,在“与世界接轨”的意识形态中成为反映全球化的一个重要指标的时候,作为一种积极的建构性的工具,法律又是如何响应全球化所带来的社会问题、政治问题和文化问题呢?刑法应该如何响应全球化时代刑事犯罪的挑战和刑法发展的潮流,这是值得我们认真思索的问题。全球化的过程,将和任何其他事物一样,既有好的一面,也有坏的一面,全球化必然会带有副产品,犯罪的全球化就是副产品之一。既然有犯罪的全球化,为什么不应该有刑法的全球化。可以说,正是日益严重的犯罪全球化浪潮的冲击,给刑法走向全球化带来了契机。

2.刑法全球化是刑法与社会关系的惯性延伸

从刑法与社会的关系角度看,法律的变革实质上反映了社会的变革,反映了特定国家政治、经济、社会、道德、文化等方面量与质的变化。刑法,作为最能反映统治阶级意志并最能强有力地保护统治阶级意志得到遵行的法律,与社会变革的联系最紧密,因而它反映不断发展的社会现实的这一特点也最显著。举刑法与经济的关系为例,经济全球化背景下,市场经济体制成为了当今世界最主要的经济运行机制。这种市场经济尽管因不同的社会制度而有所不同,但其基本运行规律是基本相同的,具有强烈的“全球同构性”。因此,各国都致力于构建发展本国市场经济所需要的刑事法治并与全球接轨,进而逐步形成发展全球市场经济所需要的刑法观念、刑法规范,并最终达致刑法全球化。对此,有学者指出:“生产方式是社会现象的决定性因素,同时法律也受着一定民族文化传统的影响。当今科学技术日新月异,社会不断地开放与进步,世界经济逐步向着统一化迈进,不同民族间文化的差异渐渐缩小。未来的刑法正是在这种时代发展的引力下,基于其以往的前进惯性延伸。”[8]

三、刑法全球化的路径选择

刑法的全球化基本是可行的,“全球法律与地方秩序”为刑法全球化提供了参考模式,“全球化与本土化”则为刑法全球化指出了选择路径。

(一)刑法全球化的参考模式:全球法律与地方秩序

作为人类法律制度一部分的刑法,与私法相比,虽然更容易表现为一种“地方性知识”(因为从某种意义上说,法律如同民族志,都是具有地方性意义的技艺,只有依靠地方性知识,才能进行法律的运作),但也包含着体现人类文明共同属性的要素,因而在发展过程中也存在全球化现象,且随着全球化进程的进一步发展,刑法全球化的趋势将继续加强。正如有学者所言:“全球化促进了人和物的国际交流,同时也加快了国际规模的信息传递。这极大地改变了建立在国家主权观念基础上的‘刑法的国家性原则’,即改变了刑罚权专属于国家的观念。这种变化最早是在欧盟产生的。在欧洲,国境壁垒正在减弱、国家主权的观念正在淡化[9]。”刑法全球化是全球化在法律领域的反映之一。刑法全球化与法律全球化是下位概念与上位概念的关系。刑法全球化是法律全球化当中的部门法现象之一,虽然具有主权性强、强制性强的特点,但法律全球化的共性特征 (世界法律的多元化、世界法律的一体化、全球治理的法治化)刑法全球化都具有。

刑法全球化下,虽然刑法具有全球化的特性,但是刑法本身也不可避免地代表着地方秩序。因为“如果允许家庭的存在就必然会允许种族的存在;如果允许种族的存在就必然会允许民族国家的存在。如果这一切的存在都被允许、认可,那么一个世界性的政府的存在就可能是一种空话。虽然全球化的世界已经在某种意义上对传统的国家主权学说产生了影响,但这种理论的发展和实践还没有威胁到国家主权的存亡”[10]。任何国家的刑法都离不开本国的民族特色与国情,否则其刑法就会丧失生命力,所以全球化的法律与民族国家内部的法律应该并行不悖,不存在谁吃掉谁的问题,仅仅存在谁更合理、更科学的问题,相互之间可以进行对话、借鉴,从而推动整个人类社会的共同进步。全球化不是以强凌弱,更多是一场共同的趋同运动,日益趋同并不意味着消除差别,相反是在尊重差异基础上的趋同,因此刑法全球化的最终落脚点也是建立在趋同基础上,并以尊重人们之间的差异为条件的,将是以平等的人权为基础的刑法。总而言之,刑法“全球化中必然有差别性,差别性中也包含着共存和融合。历史上每一次法文明都伴随着文化冲突的过程,冲突的结果往往是进一步形成法文明的共融,而在此基础上又会孕育着更为深远的法文明冲突。法文明的冲突与共融引发世界法文明的变迁、演进、发展和多样化,不同法文明和法文化在交融中发生碰撞而走向新的整合 ”[11]。

(二)刑法全球化的选择路径:全球化与本土化

2001年,中国加入了WTO,这标志着占世界人口近 1/4的中国正式投入到全球化的浪潮中。笔者试以全球化下中国刑法的选择与回应为视角,揭示刑法全球化的路径选择。

“就刑法制度与刑法学而言,延续了数千年并一度对世界产生过重要影响的封建中华王国的刑法制度及其理论,随着满清王朝的覆灭而成为明日黄花,代之而起的是掺和着西洋或东洋刑法思想的刑法制度的诞生。及至新中国成立之后,民国时期几经反复建立起来的法律制度与学说又因为阶级斗争的需要而被扫进了历史的垃圾堆,前苏联的刑法制度与刑法学则被直接移入中国”[12]。“我国目前的刑法知识,除历史传统的某些影响以外,基本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法知识,例如,最初是苏联的刑法知识,后来是德日的刑法知识,晚近是英美的刑法知识。这些刑法知识互相之间存在着思想理念上的冲突与逻辑进路上的矛盾,在我国刑法学体系中未能融为一体”[13]。刑法的全球化要求我们要想方设法弥补这些差异,要么东风压倒西风,要么相反,但最好还是寻找一条折中的道路。应该看到的是,自清末西学东渐以来,中国的人文社会科学日益受到西方社会科学的深刻影响。其中,发端于欧洲的马克思主义理论学说对中国的影响更是到了无与伦比的程度。所以从某种意义上来说,刑法全球化在一定程度上就是我们刑法的“西化”,“虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式,但是我们可以确证,现代社会的法律必定是西方式的”[14],与世界趋同,这也在一定程度上失去了我国刑法自身的“特色”,失去了本土的东西。而没有了国情的支撑,中国刑法的全球化之路又能走多远、走多好,我们很难预料。由此,刑法全球化并不能排斥我国刑法文化中本土的东西 (当然要注意的是,我国的本土法律资源的“土”中也含有几千年沉积下来的糟粕,这些东西是不能当做“资源”来吸收的,是应该排斥的)。因此,在今后相当长的一段时间内,在坚持中国国情的基础上,创造性地移植全球刑法中的成功经验、制度,将全球社会一致认可的刑法全球化中的有关内容科学、合理地转换、融入到中国刑法中来。这当是全球化下我国刑法的选择与回应:全球化的本土化途径。

全球化范式和本土化范式是从不同的立场和角度出发,来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题,在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说,这两种范式与其说是对立的,不如说是互补的。因此,在全球化背景下,刑法的全球化与本土化的结合是必然的趋势。一方面,要对刑法的共性有清楚认识,形成刑法 (理论)的全球意识,努力与全球刑法接轨,逐步实现刑法 (理论)的全球化。另一方面,借鉴西方理论是正确的,但我们不能单纯地停留在介绍引进的模式上,更重要的是对理论的本土化问题,如何在中国具体适用该理论,这才是真正的务实之举。甘雨沛先生 (新中国刑法学的创建者、开拓者之一)在总结本世纪中国法律现代化进程及法学研究的经验教训后,指出:“必须从中国现实的国情出发,实现法律、法学的本土化。对古今中外的法律遗产的态度,还是那句老话:‘古为今用’、‘洋为中用’,即稽古而不尽信、借鉴外国而不照搬。”[15]关于本土化中的中国传统法制,我们要看到它不能适应或满足现代社会的要求,因此固守传统、重塑法律制度已不可能,全球背景下只能采取另一种方法,即改造原有社会和文化土壤,以使之与法律制度相互配合 (因为保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。但更主要的是要改造这个世界,使其更好地造福于我们的子孙后代),进而更新固有传统,使全球化和本土化相结合,达到和谐。可以说,全球化时代虽然中国刑法的进一步发展,不得不以学习西方开始,但是中国刑法全球化的完成,又必定是以更新固有传统结束[16]。

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The Globalization of Criminal Law:Its Connotation,Reasons and Path

CHEN Qian-xin

The globalization of criminal law is the trend of studying each other and approaching each other among criminal laws of different countries.The trend of the globalization of criminal law is based on a series of interior or exterior reasons.There are external requirements,as well as internal theoretical bases.“Global law and local order”provides the reference model for the globalization of criminal law.“Globalization and Localization”points out the path choice for the globalization of criminal law.

The globalization of criminal law;scientific connotation;the reasons for analysis;path choice

DF6

A

1008-7966(2010)01-0033-04

2009-11-12

陈谦信 (1981-),男,福建长乐人,2007级刑法学专业博士研究生。

[责任编辑:李洪杰 ]