丁利明

(大连民族学院文法学院,辽宁大连 116605)

关于将商业软件列入产品责任客体范围的法律思考

丁利明

(大连民族学院文法学院,辽宁大连 116605)

通过对各国产品责任法律中产品范围进行比较,认为商业软件具备产品属性。商业软件产品缺陷类型和责任构成的要件与产品责任法中的“产品”相符,中国产品责任法应将商业软件纳入其调整范围,对规模化生产和销售的软件产品适用产品责任。

商业软件;产品范围;构成要件;严格责任

产品责任是指产品生产者、销售者及其他提供者对其有缺陷的产品导致消费者、使用者或其他人的人身、财产损害所承担的一种民事责任。在产品责任中,“产品”的概念与经济学上的“产品”的概念有相同的地方,也有不同的地方。相同之处表现在,产品责任中的“产品”与经济学上的“产品”都是劳动生产物;不同之处在于产品责任中的“产品”是用来流通的劳动生产物,同时各国法律还对可以成为产品责任中的“产品”的劳动生产物进行了限制,范围窄于经济学上的“产品”[1]。

中国的产品责任法与绝大多数国家的产品责任法相同,主要调整有形动产。但随着服务贸易和知识经济的发展,越来越多的智力产品会进入生产消费市场以满足消费者的需求,如书籍、电脑软件、地图、音像制品等,而如果这些产品本身带有缺陷,也会给用户或消费者造成不同程度的人身和财产损害。一直以来,各国都将软件作为知识产权的保护对象特别予以重视,然而近年来有缺陷的软件导致损害的事例却大量出现[2]。对于此类软件(这里仅指商业软件,不涉及非用于销售的免费或共享软件,下同)故障造成的损害,一些受害人主张依照产品责任法对其生产者和销售者提起诉讼,而这首先需要满足一个前提,即软件是否构成产品责任法意义上的“产品”。对此,国内法律没有明确的规定,学术界对此也意见不一,笔者拟就此问题作一初步探讨。

一、产品范围的比较法考察

所有关于产品责任的法律都首先对“产品”一词作出法律界定,关键在于如何确定产品的范围,哪些属于法律保护的产品,各国法律对此有不同的规定,但纵观各国现行法律和国际公约,均未明确承认包括软件在内的智力成果为严格产品责任目的下的“产品”。如 1973年《关于产品责任的法律适用公约》第 2条规定:“产品是一切有经济价值的,能够提供使用和消费的物品,包括天然产品和工业产品,而不论是未加工还是加工的,是动产还是不动产。”1985年《欧洲经济共同体产品责任指令》第 2条明确地把“产品”定义为动产,指“包括组装到另一动产或组装到不动产中的动产,但初级农产品和狩猎产品除外。”而 1994年日本通过的《日本制造物责任指令》第 6条规定:“本法所称制造物,是指经制造或加工的动产。”[3]由此可见,上述法律或公约所定义的“产品”都是有形物品,并未涉及无形的智力产品问题。

美国对产品的范围规定得比较宽泛。1979年颁布的《统一产品责任示范法》第102条C款规定:“产品是指具有真正价值的、为进入市场流通而生产的、能够作为组装整件或者作为部件、零件交付的物品。人体组织、器官、血液组成成分除外。”对于智力成果是否可以构成产品,实务界、理论界一直存在诸多争议,并未形成一致见解。

中国现有的《民法通则》《产品质量法》《消费者权益保护法》等均未明确涉及智力产品及其产品责任问题。但《产品质量法》已经为有形物之外的其他产品留了适用产品责任的可能性。该法第2条规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品;建筑工程不适合本法规定,但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”对于该项规定是否包含智力产品学界一直存在争议。在法官自由裁量权极有限的环境下,由于缺乏相应和明确的法律规定常使法官对这类纠纷的解决进退两难,保护受害者的权益没有明确的法律依据,不责令对受害者予以赔偿又显失公正。从比较法角度研究,笔者认为,法律归根结底乃是一定的政治与经济关系的体现和反映,随着社会的不断进步发展,“产品”的范围必将越来越广泛,从实证的角度来看,现实中存在软件致人损害的事例及由此引起的纠纷为考虑让软件生产者承担产品责任提供了足够的必要理由和现实基础[4],把软件纳入产品责任客体范围已经成为现实的迫切需要。

二、适合承担产品责任的软件种类界定

在目前没有软件产品责任制度的情况下,软件用户只能按合同法的有关规定得到法律救济。由于合同相对性原理,合同的约束力只及于缔约的当事人之间,但实践中以合同方式销售软件只占极小的比例,大量的软件产品责任事故的发生往往并不局限于有合同关系的当事人之间,致使相当数量的受害人的权益得不到保护。而且即使按合同法对受害人加以救济也是不全面的,在软件生产者对于专业知识的掌握占有绝对优势的情况下,所订立的合同中往往都包含有限制和免除软件生产者责任的条款,软件用户的合法权益难以得到全面有效的保护[5],因此,需要让部分软件生产者承担产品责任法上的严格责任。

软件作为一种智力成果,作为一种特殊意义上的产品,毕竟存在区别于有形产品的特殊性,其产品责任的适用范围应限于一定的合理领域内,并不当然意味着所有软件的生产者都要毫无分别地对其软件承担严格责任,软件作为一个分类十分复杂的物,有必要考察其分类再加以定论。

1.固有软件和非固有软件

以软件的存在形式为标准,可以把软件分为固有软件和非固有软件。固有软件也称为“嵌入式软件”,是指嵌入在硬件中的操作系统和开发工具软件。典型的例子包括汽车中的电子打火、自动刹车软件,家用电器中的自动控制软件,移动电话、数码相机、MP3播放器等设备中使用的软件,等等。设备内置的软件一般被认为是该设备的固有组成部分,正如一个按钮或螺钉,承担产品责任的应该是该设备本身而不是其组件,如果软件存在缺陷并造成损害,可以由硬件设备生产者与嵌入式软件生产者通过合同法来解决其争议,因此,固有软件不宜列入产品责任客体的“产品”范围。

非固有软件往往是单独购买的,本身并不是硬件的一部分,购买后由用户自行安装,该类软件依其自身看来是一件商品,但能否适用产品责任法还要考察包括交易方式等因素综合。

2.商业软件和服务软件

以软件的贸易形式为标准,可以把软件分为商业软件和服务软件。商业软件也称套装软件,指的是以现成商品的形式批量提供给市场的软件。软件的买方在购买此类软件时,已经不能对其提出任何特殊的要求。服务软件也称定制软件,是软件用户根据自己的特殊需要,在无法从公开市场上获得所需之产品的情况下,通过个别法律关系的达成而促使软件开发者为自己开发的专用软件[6]。

商业软件由于具备批量生产和规模化销售、生产者处于控制风险的较好地位和具有分摊产品事故费用的较强能力等特点,符合“产品”的本质要求,国内外的学者和审判实践也都倾向于将其视为产品,并在此基础上追究产品责任。

服务软件主要是根据客户要求而量身定做的,软件用户所要获取的关键目标是开发方能够提供的特殊“技术”与“服务”。软件开发方在提供软件之后,还必须就软件操作、系统维护与维修、人员培训等问题向定做方提供必要的指导与服务。因此,不能简单地认为服务软件交易和商业软件交易一样,都是提供软件产品的过程,而认为是提供服务更为适宜。对于服务,目前除巴西和中国台湾地区的消费者保护法将其列为无过失责任范畴外,其他国家均将提供服务的责任视为以过失为基础,把服务排除在产品范畴之外,从而使产品责任与因提供服务引起的责任区别开来[7]。同时,服务软件并未真正投入商业流通,只销售给唯一的顾客,在承担各种费用方面,软件生产者、销售者并不比消费者处于更有利的地位,软件提供者并未大量生产、规模化销售该软件,无法把事故风险费用分摊到众多的消费者中,其与客户之间的纠纷也完全可以通过合同法来解决。所以,服务软件就不宜列入产品责任客体的“产品”范围。

需要说明的是,以上关于软件的两种分类在实践中存在交叉和盲点,借鉴美国《侵权法重述第3版:产品责任》的相关规定,笔者认为,当现行适用的定义无法提供准确答案时,关于涉讼软件是否为“产品”的判决就要根据施加严格侵权责任背后的公共政策来作出。这些政策上的考虑包括但不限于:(1)生命与健康的公共利益;(2)将损失加诸制造风险并收获利润的生产者是否公平;(3)生产者分摊产品责任事故费用的能力;(4)迫使消费者完全依赖生产者的悬殊地位与议价能力;(5)受害方当事人沿交易渠道追溯缺陷来源以证明过失的困难程度;(6)该产品是否处于商业流程之中。

三、商业软件产品责任的法定要件

商业软件与《产品质量法》中的产品在缺陷类型和侵权责任要件上是相符的。根据民事侵权责任构成要件的一般原理,责任人承担产品责任的必备要件包括:(1)产品存在缺陷;(2)存在损害事实;(3)产品的缺陷与受害人的损害事实有因果关系。其中产品缺陷的类型包括设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。

1.软件存在缺陷

关于产品缺陷,国内外产品责任法的内涵基本相同,即只要产品不能提供人们有权期待的安全性,或者说存在不合理的危险,即为产品缺陷,对此生产者应承担责任。实践中,软件产品的缺陷主要表现为以下几种类型:

(1)设计缺陷。是指在开发、设计、编程过程中,软件产品的构思、程序、方案、图样等设计事项造成的不合理危险。例如,某个 e-mail阅读软件的说明书上标示该程序“安全”,而程序一经安装,计算机硬盘上的诸多重要的文件就受到 e-mail上携带的病毒的侵害,该阅读软件即可以认为具有设计缺陷。

(2)制造缺陷。是指在软件产品的载体化的过程中,生产者在将软件程序承载于一定的物质载体,并进行批量生产时造成的不合理危险。例如,刻录人不慎将病毒复制入光盘致使用户重要资料丢失。

(3)警示缺陷。是指在软件产品进入流通的过程中,生产者在对软件进行包装宣传时没有提供必要的警示和说明而造成的不合理危险。例如,未说明电脑软件运行的必要硬件配置和系统环境,导致本应运行于W indows XP下的软件被错误安装于W indowsVista,致使系统受损。

2.存在损害事实

产品侵权责任中的损害事实一般包括人身损害、财产损害和精神损害[8]。人身损害包括致人死亡和致人伤残。例如,一款 ipod播放器因存在缺陷性的高音量导致用户听力受损。财产损失,不是购买该软件所付价金的损失,而是指缺陷软件以外的其他财产的损失,其范围包括直接损失和间接损失。例如,某些软件存在明显漏洞导致用户网络银行数据泄漏进而造成经济损失,还有些软件因设计不合理造成计算机频繁重启,进而毁损硬件。精神损害,是指缺陷软件致人损害,给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤,例如,因 e -mail收发软件漏洞致使用户隐私文件泄露而给受害人带来的精神痛苦等。

3.须有因果关系

即软件产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在引起和被引起的关系。鉴于实践中受害人在这种情形下所处的特定地位,确定软件产品责任因果关系适用因果关系推定而非因果关系认定来实现,即只要受害人证明是使用软件后即发生某种损害,且这种产品缺陷通常可以造成这种损害,就可以推定因果关系成立,转由侵害人举证证明因果关系不成立,证明属实,则否定因果关系要件[9]。具备以上三个要件,即构成软件产品侵权责任。

笔者认为,虽然软件产品目前与产品责任法中的“产品”含义还有区别,哪些软件可以列入产品责任客体范围尚有诸多问题需要进一步的深入探讨,但构建软件产品责任制度已是势在必行。本文只是提出了一个粗略的勾画和设想,以期抛砖引玉,引起学界对于软件产品责任制度研究的重视。

[1]周新军.产品责任立法中的利益衡平[M].广州:中山大学出版社,2007:301-302.

[2]赵慧斌.软件历史上最严重的十个 Bug[EB/OL]. [2009-12-25]http://wiki.chinalabs.com/index.php doc-view-132285.h tml.

[3]国家技术监督局政策法规司.国外产品质量与产品责任法规选编[M].北京:中国计量出版社,1992(29-30):103-104.

[4]李茜.论书籍类出版物之产品责任[J].广西政法管理干部学院学报,2005(5):74-75.

[5]黄瑞华,贾文中,尹雪英.试论软件产品责任[J].情报学报,2003(3):380-384.

[6]唐广良,董炳和,刘广三.计算机法[M].北京:中国社会科学出版社,2003:354-355.

[7]丁峻峰.对《产品责任法》中的“产品”的再思考[J].法学,2002(1):60-64.

[8]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1997:360.

[9]梁慧星.中国产品责任法—兼论假冒伪劣之根源和对策[J].法学,2001(6):38-44.

(责任编辑 刘敏)

Bringing Commercial Software into the Scope of Object of ProductsL iability

D ING L i-m ing
(College of Chinese and Law,Dalian NationalitiesUniversity,Dalian Liaoning 116605,China)

By comparing the product scale in the products liability law of different countries,this paper argues that commercial sof tware possesses properties of products.The faulty types and liability constitution of commercial software products are the same with the products in the products liability law.Commercial software should be regulated by products liability law and the scale production and marketing of software justifies the imposition of products liability.

commercial software;range of products;forming factors;strict liability

book=7,ebook=129

D912.29

A

1009-315X(2010)04-0361-03

2010-03-21

2009年辽宁省教育厅高等学校人文社会科学研究项目 (2009A153);大连民族学院青年基金项目(2009A406)。

丁利明(1972-),男,回族,内蒙古赤峰人,讲师,大连海事大学法学院博士研究生,主要从事国际法学研究。