李欣

虚假广告代言人的法律责任

李欣

关于虚假广告代言人是否应当承担以及承担何种性质的法律责任，目前理论和司法实践中存在着众说纷纭甚至截然相反的观点。从广告代言人的法律地位着手对已有观点进行梳理分析，阐述了虚假广告代言人的法律责任，针对现状简要提出规制和救济的途径。

虚假广告；代言人；法律地位；法律责任

近年来，明星代言虚假广告事件被频频曝光，尤其一些虚假广告产品导致消费者人身财产利益受损，比如三鹿奶粉事件引起广大消费者对明星代言人的愤怒声讨，并由此引发出一场针对名人代言虚假广告致人损害的法律责任问题的讨论。食品安全法新规定的出台使得这场讨论更加激烈。

一、广告代言人的法律地位

代言人在广告中的法律地位是其应承担的法律责任的前提。但是目前，我国的法律法规没有对此做出相关规定。学术领域内关于代言人的法律地位的观点主要有以下两种：第一种是产品或企业的代理人说［1］。持此种观点的学者认为，“代言”的字面意义可以理解为代表产品、企业发言和宣传。当代言人用自己的形象和美誉为产品或企业代言时，便实实在在地成为商品质量和企业形象的明示担保人，这属于民法上的表见代理行为。代言人和代言企业之间是一种“顾问”劳务合同关系，这种劳务合同具有民事代理合同法律关系的性质。第二种是地位平等的重要参与者说［2］。持此种观点的学者认为，在商业广告中，代言人是与广告主及其他广告参与主体地位平等的独立的广告主体，是广告活动的重要参与者。其理由主要有二：一是代言人在广告制作中的作用是不可替代的；二是在广告法律关系中，代言人与其他广告主体是平等的经济合作关系，具有独立的经济利益。

上述观点分别从广告代言行为的不同侧面对代言人在广告活动中扮演的角色和所处的地位作了分析、界定，但均存在一定不足。第一种观点，即“代理人说”，代言广告与民法上的代理原理相去甚远［3］。从民法上看，代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。而代言人只是根据广告代理合同把厂家生产的产品通过已经设计好的形式表现出来，属于一种事实行为，并未在代言人和厂家或者代言人和消费者之间设立、变更或消灭某种法律关系。第二种观点，即“地位平等的重要参与者说”，有一定合理性，因为从参与的角度看，代言人是广告片中的主角，广告的内容就是围绕着代言人和产品进行的，代言人必然要参与到广告的制作中来［3］。但笔者并不赞同笼统的地位平等之说，不能将代言人与广告主、广告经营者及广告发布者同等对待。首先，在广告法律关系中，代言人与广告主之间，代言人参与广告制作的依据是代言人或其公司与广告主签订的代言合同。此种合同本身是一种受合同法调整的由代言人提供劳务的合同。在签订合同时，代言人与广告主是平等、独立的民事主体［3］。代言人与广告主之间形成合同关系。但是代言人在广告中的言行是由广告主决定，在广告制作过程中，代言人处于被支配的地位，这一点与卡通形象广告类似。尽管与卡通形象相比，代言人是独立的民事权利主体，有自己的判断能力；而且代言人得到不菲的报酬，就应承担对等义务，即我们通常所认为的对于生产经营者的资质及产品质量合格证明的形式审查，以及对广告内容的真实性履行一般人的注意义务进行基本的验证。其次，代言人与广告经营者及发布者之间，代言人与广告经营者及发布者之间不存在合同关系，二者均根据各自与广告主之间的合同，相互合作，共同完成广告的制作。在这一关系活动过程中，代言人的言行、形象仍是被广告经营者早已设计好的，代言人此时仍然处于被支配的地位。虽然代言人可能有较强的社会影响力，但与参与广告法律关系的广告经营者、发布者相比，代言人在对所代言企业的产品或服务的审查能力方面处于相对弱势地位。代言人不是专业广告从业人员，不可能对企业提供的产品或服务信息的真实性和合法性进行实质审查，而只能形式审查［3］。

二、广告代言人的法律责任形式

（一）民事责任

民法学上，民事责任主要是违约责任和侵权责任。由于广告中的代言人和消费者之间并不存在合同关系，故虚假代言致人损害的法律责任与违约责任相去甚远，同时也不属于缔约过失责任。

至于侵权责任说，根据民法原理，侵权责任的构成要件有四，即行为的违法性、损害事实、违法行为和损害事实之间存在因果关系，行为人存在过错。关于前两个方面的构成要件违法性与损害事实自不必论，理论与司法实践中亦不存在分歧。侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实之间的因果关系是客观直接的相当因果关系。而违法行为代言人的虚假代言与消费者的损害事实之间并不存在此种直接相当因果关系。消费者的损失是由于产品或服务质量问题造成的，并非代言人的虚假代言行为。因为代言人并不是产品质量专家，而且有的产品缺陷连专业人士或设备都很难监测，有些产品还有国家“优质”称号、或者“免检”标志，由此，代言人无法对产品责任负完全责任。此外，消费者明确知道代言广告的名人不是产品质量方面的专家，就不应把广告代言人当作主要的甚至全部的产品质量保障来源［4］。正如人生病后不会找名人而会找医生一样，作为消费者应认真检查产品或者服务质量检验证书等证明材料，如果因为轻信名人形象而盲目消费，那么消费者本身的过失与其遭受的损害结果之间也具有因果关系。由自身过失造成的损失，不应当归责于广告代言人。当然，如果消费者选择购买某种产品完全或很大程度上是因为某个明星代言的原因，此时，明星的代言行为与消费者所遭受的损害则具有相当因果关系。不过，此种情况的认定有待于进一步研究。

过错责任原则是一般侵权责任的归责原则。法律中的过错包括故意和过失。虚假广告代言行为中，如果明星明知是虚假广告而为之代言，或者没有尽到一般人的注意义务而做虚假代言，从侵权责任的这一构成要件来说则要追究其侵权损害赔偿责任；但如果明星在代言广告行为中尽到了与其地位相对应的一般注意义务，如前文所述，则消费者所受损害不应当归责于代言人。作为补充，民法中还规定了无过错归责，适用于一些特殊的侵权行为，包括产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、工伤事故和动物致人损害［5］。广告代言人并非直接的责任主体，再加上前文关于代言人法律地位的分析，虚假广告代言行为从其性质上说缺乏确立无过错责任的法理基础，代言人相对于相对于消费者来说并不具有明显的优势地位。而且，如果广告代言行为规定无过错责任还将会产生消极的社会效应，对广告行业尤其是食品广告行业将是个沉重的打击。《食品安全法》第五十五条规定的个人在虚假广告中推荐食品致害的无过错责任有待商榷。

根据以上分析，在代言人存在过错、代言行为与消费者遭受的损害存在相当因果关系时，可以认定代言人的侵权责任。此外，在这个前提之下考察《食品安全法》第五十五条规定的连带责任。我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任。”由此可以看出，承担连带责任的前提是多个行为人构成共同侵权。我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款对共同侵权行为做了界定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。”具体到本文所讨论的代言人与产品生产经营者之间，则又存在三种情况［6］：其一，制造商与明星代言人相互串通；其二，制造商与明星代言人虽然没有相互串通，但明星代言人明知制造商生产了质量存在缺陷的产品，而仍然为该产品进行代言。这两种情况的主观状态属于共同故意；其三，制造商的故意和明星代言人的过失相结合。现实生活中的情形往往是某制造商制造了某种存在质量缺陷的产品并设计了商业广告对该产品进行宣传，明星在进行代言之前，由于疏忽未履行一般人的注意义务，没有对所代言的产品或服务进行基本的形式审查，便签订了代言合同而为代言行为。由此便得出了《食品安全法》第五十五条规定的连带责任的法源。

（二）其他责任形式

其他责任形式包括行政责任以及刑事责任。鉴于民事责任存在较难认定的情况，仅靠民事责任尚不足以规制虚假广告代言行为，我们可以考虑在广告法等相关法律法规中明确规定广告代言人的行政责任，使广告监管机关能够以有效的行政手段制止虚假代言行为。同时，鉴于行政责任的主要目的是制止违法行为、恢复竞争秩序，而不是要加重对行为人的处罚，故其基本责任形式包括责令停止违法行为、没收违法所得，一定期限内禁止代言行为。至于刑事责任，笔者所指的是我国刑法第二百二十二条规定的内容：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该条款虽未规定广告代言人的责任，但是笔者建议可以通过刑法修正案的形式对该条款进行完善。

三、规制与救济

在规制虚假广告代言方面，可以借鉴国外制度，如北美相关立法的细致规定：代言者必须亲自使用过产品。《加拿大广告标准准则》明确规定，某产品或者服务的代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。另外，在政府的支持下，加拿大广告标准协会从1972年起开始对将要播发的广告进行预审，颁发播发许可证以及提供相关咨询的有偿服务。这就从源头上解决了不实或虚假广告的问题，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。

至于消费者的救济途径，消费者可以针对代言人主张前述相关的法律责任形式。考虑到代言人在广告行为中的法律地位，以及产品或者服务从其提供者到消费者之间的相关流通监管环节，追究生产经营者的责任可以说是最直接的保障。在监管环节中，政府相关职能部门负有不可推卸的法定义务。至于一些缺陷产品竟然具有“优质”称号、“免检”标志更说明了政府的失职。此种情况下，可追究监管部门负责人的行政责任。这种因政府具体行政行为而导致消费者遭受损失的情况，国家应当承担起赔偿责任。

[1]董正伟.论明星“代言”行为法律关系定位和责任承担[EB/OL].http: //www.acla.org.cn/pages/2007-04-12/p45900.html.2007-04-12.

[2]邱宝昌,王丽萍.对广告演员应尽义务的法律探讨[J].中国工商管理究，2001(6).

[3]曾咏梅.论商业广告代言人的法律责任[J].北京:中国人民大学学报，2009(1).

[4]蒙晓阳,李华.名人代言虚假广告的法律责任：兼评三鹿奶粉事件与《食品安全法》第55条[J].河北法学，2009(6).

[5]杨立新,袁雪石,陶丽琴.侵权行为法[M].北京:中国法制出版社,2008.109.

[6]王丽丽.法学专家提醒代言明星：承担连带责任源于共同侵权[N].检查日报,2009-03-30.

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D922.294

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1673-1999（2010）16-0030-03

李欣（1982-），女，河南周口人，广西师范大学（广西桂林541004）法学院硕士研究生。

2010-05-01