韩川

刑事和解起源争议的理论意义
——以制度创新为视角

韩川

就我国刑事和解的起源应当分别在知识发生学和知识起源学的领域内展开研究。该问题上的理论争论反映了对于中国刑事法治甚至于整个法治发展逻辑在应然和实现两个维度上的不同理解，具有认识论和方法论的意义。虽然该争论并未最终形成进一步的理论成果，但其对于我们仍然有一定的启示意义。刑事和解制度在中国的大规模实验方兴未艾，其发展与成长有赖于多种因素。

刑事和解；起源；制度创新；条件

一、问题的提出

国内学术界对于国外的刑事和解理论和实践进行了积极的传播。相对于西方在刑事法治从形式理性走向实质理性的过程，为了应对防卫社会、控制犯罪的社会问题而求助于恢复性司法，处于法治建设草创初期的中国而言，刑事和解与中国刑事法治具有非共时性的矛盾，但借着建设和谐社会的政治话语，加上中国古已有之的和谐理念与恢复性司法有语义上的不容质疑的亲缘关系，刑事和解便又拥有了存在的必要。中国民间特别是少数民族地区不同程度地存在着准“刑事和解”习惯规范，学术界开拓新的学术领域的强烈欲望，与司法实务部门进行制度创新的工作实绩需求。上述因素的相互作用，刑事和解便在中国顺应天时、地利、人和应运而生。

刑事和解在西方产生、发展并趋于成熟，但其对于中国来说却是一个舶来品，本不应当存有争议，然而国内理论界却并未形成一致意见。主流观点认为，刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。作为现代国家司法体系当中的正式制度，刑事和解最早是加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇于1974年开始实施的“加害人和被害人之间的和解”（Victim-Offender Mediation）。刑事和解产生于两个社会背景因素：一是以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴。二是以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。与此观点相对应，有部分学者认为刑事和解最早产生于我国，无论是从理论和实践，刑事和解不是舶来品而是“东方经验”的代表。根据不同却殊途同归：一种观点认为，中国博大精深的和合思想就蕴涵了和谐司法的理念，这种理念较之于恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。和谐社会理念的提出以及和谐司法理念的建立在我国具有本土化的特点，有其深层次的社会和文化背景，具有强大的生命力。在刑事和解制度的构建上，我们应该坚持中国特色。另一种观点是以1941年7月21日延安地方法院判决书第10号的一个案例作为一个例证主张刑事和解的中国出身［1］。

二、知识发生学与知识起源学

上述双方始终没有就此展开理论上的进一步交锋，仅仅在介绍刑事和解起源时作为一种补充，体现了学术的全面和宽容而已。主流观点不愿意对此发表批评意见，少数派也未进行有效的抵抗，双方偃旗息鼓、搁置争议，形成了永久的宁静与和谐（战争也可能以其他方式在进行）。非主流的观点在刑事和解研究中为主流理论树立了一个论战的对立面，使理论研究边际效应增加。笔者拟就此作进一步追问，分析双方的理论根据、理论出发点及其理论蕴含。我们首先应当确定争论的问题是什么，这是研究的前提和基础。笔者在初步梳理学者们的争论后发现，学者们争论的并不是一个问题，而是不同层面的两个问题。

一是关于刑事和解的理论根据问题，即刑事和解作为一种人类知识结构，作为一种观念，它是如何生成的？中国的刑事和解应当以和合思想作为知识起源，还是以西方有关理论作为其起源，应当在知识发生学的领域内进行讨论的问题？发生是逻辑推理概念，它通过整合不同的理论资源对于事物进行逻辑阐述，最终并不一定导致一致的观点和结论，因为研究者的价值判断会影响其研究方法和思考，其研究属于“应然”范畴的思考。

二是刑事和解的发生过程。这属于对于客观发生的事物的描述，即作为一个历史事件，它是如何起源和发展的？无论是以革命根据地的司法实践来例证刑事和解的中国起源，还是以北美和欧洲的刑事和解实践来例证其外国血统，都是就知识起源而产生的理论争议，应当在知识起源学领域内进行讨论。起源研究在方法论上是实证主义倾向的，在认识论上具有经验主义倾向，是“实然”范畴的思考。

发生学本意是指在地球历史发展过程中生物种系的发生和发展。发生学作为观念与方法在人文科学领域运用日渐频繁，使用范围日渐广泛。然而，发生学与起源学却有不同的研究旨趣与研究领域。发生学研究人类知识结构的生成，而起源学研究事件在历史中的出现；发生是逻辑推理概念，而起源是历史时间概念。发生学强调的是对知识的主体与知识的客体共同作用的原理的运用。这样，发生学就与我们日常所说的事件的发生以及相关的起源概念明显地区分开来。正是由于观念发生与事件起源的不同，严格意义上的发生学就具有认识论与方法论的意义。发生认识论的主要问题是解释新的事物是怎样在知识发展过程中构成的，其前提是，知识是不断构造的结果，在每一次理解中，总有一定程度的发明被包含在内；知识从一个阶段向另一个阶段过渡，总是以一些新结构的形成为标志，而发生认识论的中心问题就是关于新结构的构造机制问题。因此，发生学探究与认识相关的结构生成，不仅研究认识怎样发生，也研究认识为什么发生［2］。

发生学研究和起源学研究各有其优势和不足。起源研究所具有的局限性在于：它关注的是事件在历史中出现的源头，因此，起源研究在方法论上具有实证主义倾向，在认识论上具有经验主义倾向。但是，由于任何事情的起源从来就没有绝对的开端，以事件的发生作为起源，必然导致起源的绝对化，并且无法解释知识结构的生成机制。而发生学研究观念的发生恰恰能弥补起源学研究事件发生的不足。观念的发生强调知识结构生成的过程，也就是事物从一个阶段过渡到另一个阶段，这一阶段性的过渡不以事件和时间进行实证，而以观念进行推理，从而有效解决了起源研究将起源绝对化以及无法解释知识结构生成机制的问题。与起源研究相比，发生学研究具有客观性与历史性。可以说，知识发生学存在的合理性在于知识具有内部的自洽性，其合理性不以历史事件的真实和必然存在为条件。然而离开知识起源学我们往往无法了解该知识产生的具体历史背景和历史脉络［2］。

人们在使用上述概念时常常存在误解，最常见的是将发生理解为起源，将发生学理解为起源学。之所以出现这样的误解，是由于混淆了观念的发生与事件的发生。观念的发生与事件的发生是两个不同的概念，前者强调主观认识，后者强调客观现象［2］。

三、刑事和解起源争论的意义

作为一个最终没有发生的战争，似乎再解释就有过度之嫌。然而作为一个存在，上述纷争至少表达了一些学者不同的理论诉求。对于这些问题，需要在富有成效的学术争论过程中寻找可能的解答，而中国法治实践的发展会最终作出决定。本文在此重提这些被人们忽略的争论，只是希望能够引起关注：这些争论蕴含着哪些尚未明确表达的情结，对于中国法治发展有什么启示，具有什么方法论意义。这一学术争论本身能引发我们思考，加深我们对于制度创新条件的认识。

四、制度创新需要具备的环境条件

无论中国的刑事和解的起源是什么，学术界对于西方刑事和解的起源和发展早已定论。如果关注刑事和解在西方的发展历程并且追问刑事和解这制度创新为何在西方发生，其中有哪些规律可循，进而认真总结其中的规律，无疑会对于国内的制度创新产生积极意义。

一是不同利益的顺畅表达。利益冲突与不平衡是现代社会的一种常态，因此需要对于相互冲突的利益进行不断调适。“多元价值共存的现代性困境，意味着一种永远的紧张，一种道德与政治意义上的不断冲突与和解的反复实践”［3］。以被害人为导向的刑事保护政策的勃兴只有在一个不同利益能够顺畅表达的社会中才有可能，而代表不同群体利益的各种非政府组织的存在则是其组织化和制度化的表达。

二是对于多样性的制度形态应当抱一种开放的态度。以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴，和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，致使刑事和解制度创新的社会条件成熟。但其具体的制度摹本之一，加拿大和美国的门诺教派对加害人-被害人调解的探索对于制度的最终形成不可或缺［4］。相比之下，我国藏族地区长年存在的赔命价的风俗，以及其它地区存在的类似实践［5］，并未导致一个类似的制度，其中的原因复杂。然而，如何在中国形成有形制度与无形制度，诸如传统、习惯和宗教等制度与法律等正式制度的良性互动，是一个我们长期忽视的问题。制度创新是一个连续的、惭进的过程，无法设想通过制度创新来“彻底和全面地设计与改造‘传统’”，［6］另一方面，制度创新的成功往往得益于包括传统、习惯等多元制度提供的思想灵感，传统、习惯和文化对于制度创新从两个方面证明了其意义。

三是法学研究的全面、健康、兴旺发展。被害人学的产生、被害人权利保护的复兴、监禁、矫正政策的失败、司法资源的浪费还是利益恢复理论的兴起，是刑事和解得以产生的背景因素。但也有人认为，刑罚观的转变、被害人运动的开展、社区矫正的兴起与社区警政的运用是刑事和解产生的背景。然而上述不同观点不影响本文观点的成立［7］。其中法学和其他学科理论对于社会需求作出的有效回应，是制度形成的重要的因素。各种不同的学术观点在理论市场上的有序竞争，产生了有竞争力的真知灼见；而法学吸收借鉴人类学、社会学等的研究成果，弥补了法律教义学的不足。

五、结语

建设法治国家，除了学习借鉴国外的经验，我国还需要借助与国外不同的制度资源、文化资源来进行这个刑事法治实验。刑事和解目前在世界各地发展不平衡，也还没有形成最终结论。中国的实践具有不可替代的意义。“中国的刑事和解具有本土特征和中国特色”，陈瑞华教授认为，“对刑事和解的研究不应该从理论标签出发而应该从实践经验出发，关注现实总结经验，再将经验上升到理论，这也是中国学者为世界刑法理论做出贡献的机会。”［1］

[1]黄京平.和谐社会构建中的刑事和解探讨:“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述[J].中国刑事法杂志, 2006(5).

[2]http://baike.baidu.com/view/568907.htm.

[3]曹文宏.价值多元与差异政治:伯林价值多元论的后现代政治意蕴[J].行政论坛,2010(2).

[4]马静华,罗宁.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等专科学校学报,2006(1).

[5]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6]汪丁丁.再论制度创新的一般过程[M]//盛洪.现代制度经济学（下卷）.北京:北京大学出版社，2003：225.

[7]李建玲.被害人视野中的刑事和解[M].济南：山东大学出版社,2007:4-8.

DF714

A

1673-1999（2010）24-0058-02

韩川（1965-），重庆涪陵人，硕士，石河子大学（新疆石河子832000）政法学院教师，从事刑事诉讼法、刑法学研究。

2010-09-19

石河子大学后补助项目“新疆少数民族刑事和解文化研究”（项目编号RWSK07-Y57）。