股东代表诉讼范围之研究<br/>——以公司合同债权人为例

股东代表诉讼范围之研究
——以公司合同债权人为例

2010-08-15李培华马凤春

重庆科技学院学报（社会科学版） 2010年24期

李培华，马凤春

股东代表诉讼范围之研究
——以公司合同债权人为例

李培华，马凤春

股东代表诉讼是现代公司法中一项不可或缺的重要内容，从主流国家和地区的立法例看，股东代表诉讼的范围均限缩于一定的范围，而不是漫无边际。我们认为，股东代表诉讼的范围不应将合同债权人包括在内，我国《公司法》第一百五十二条第三款规定的“他人”不应泛指除董事、监事以及高级管理人员以外的任意第三人，而应指类似公司的控股股东、其他股东、实际控制人等能够对公司施加相当影响力和控制力的人。

股东代表；诉讼；范围；《公司法》

一、问题的提出

在现代各国公司法上，股东代表诉讼可以说是一项不可或缺的重要内容［1］。我国新《公司法》第一百五十二条第一次以法律的形式正式确立了股东代表诉讼制度。这对于完善我国公司法律制度，改善公司治理以及保护中小股东的利益，可谓意义深远。然而，从法律适用层面看，这一制度的确立在呵护中小股东维权热情的同时，亦有可能使得中小股东藉此肆意挥舞代表诉讼的大棒，公然叫板大股东及公司高管等。因此，正确解释和适用公司法关于股东代表诉讼的规定，必须首先厘清股东代表诉讼的范围，亦即原告股东得以提起代表诉讼的请求原因问题［2］。

笔者于法律实务中曾遇一案例，案情大致为：公司将一笔房产转让给第三人，后由于公司股东之间股权纠纷，小股东提起代表诉讼，将大股东与第三人均作为被告诉至法院，理由是大股东与第三人恶意串通订立合同，且大股东侵占转让款。一审法院虽然认定小股东所主张的恶意串通不能成立，但是对股东代表诉讼特别是小股东对第三人提起代表诉讼是否属于股东代表诉讼的范围、股东代表诉讼是否成立，均未能给出论证理由而径行依据公司法第一百五十二条作出判决，殊为遗憾。

股东代表诉讼的范围应如何界定，股东得否对公司合同债务人提起代表诉讼？新《公司法》第一百五十二条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”其中的“他人”应否包括公司的合同债务人？新《公司法》出台后，理论界对此认识不一。最高人民法院虽然表示将尽快出台包含股东代表诉讼在内的司法解释，但时至今日，关于股东代表诉讼的司法解释仍未面世。有鉴于此，本文特以股东得否起诉公司合同债权人为例，对股东代表诉讼范围作出辨析，并进而对《公司法》第一百五十二条第三款做出解释。

二、比较法上之观察

股东代表诉讼的范围，各国和地区的立法例对此有不同规定，大致来说，可分为如下三种情形：

（一）广义的股东代表诉讼范围

广义的股东代表诉讼以美国为代表。美国代表诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为(Wrongs)的禁止、撤销和恢复均属此列。如1963年《纽约州商事公司法》第六百二十六条将股东代表诉讼界定为：“股东为使公司获得有利判决而行使公司权利而提起的诉讼。”

尽管如此，在实践中，美国法院倾向于将下列5种情形视为股东代表诉讼：（1）股东对于既遂的越权行为提起的损害赔偿之诉。（2）股东请求法院禁止董事、经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉，此种行为诸如经营不当、滥用公司资产或机会及出卖公司控制权。（3）对价不充分的股份期权发行禁止之诉。（4）返还不当分派股利之诉。（5）外部人侵害公司行为禁止之诉或此种侵害行为损害赔偿之诉［3］。

（二）狭义的股东代表诉讼范围

狭义的股东代表诉讼范围可以我国台湾地区为代表。依据我国台湾地区《公司法》第二百一十四条，代表诉讼的范围仅限于“公司与董事之间的诉讼”；另依据2001年修正后的该法第二百二十七条，第二百一十四条“于监察人准用之”［4］299，适格股东亦可以对监察人提起股东代表诉讼［4］313。因此，我国台湾地区股东代表诉讼的范围为董事与公司之间的诉讼以及监察人与公司之间的诉讼。

（三）折中的股东代表诉讼范围

依据日本《日本商法典》第二百六十七条第一项，代表诉讼的对象仅限于董事的责任，因此从文义解释上，日本《日本商法典》中的代表诉讼范围应仅限于董事，应该说也是狭义的。但日本公司法学者对此见解分歧，一种观点认为，董事之间存在的特殊私人关系有可能导致公司怠于对董事责任提起诉讼，因此凡是董事对公司所负的一切债务均可成为代表诉讼的对象，该观点为日本学界通说。另一种观点则认为，代表诉讼的对象仅应限于《商法典》第二百六十六条规定的董事的赔偿责任和第二百八十条之十三规定的董事的资本充实责任。又根据该法第一百九十六条、第二百八十条之二第四项和第四百三十条第二项的准用条款，股东也可针对发起人、监事、以不公平价额认购股份人、接受公司给予的人、与股东行使权利有关利益的股东和清算人等五种人对于公司所负责任提起代表诉讼。

根据2005年修订颁布的日本《公司法》第八百四十七条之规定，股东代表诉讼的范围包括：发起人、设立时董事、设立时监事、公司负责人等（指董事、会计参与、监事、执行官或会计监察人）、公司清算人，以及接受公司给予的人、以不公平价额认购股份人、新股预约权人。

相较于《日本商法典》之规定，日本《公司法》规定的股东代表诉讼的范围似乎略有扩大，会计监察人亦有可能成为股东代表诉讼的对象。但仔细比较仍然可以发现，尽管日本最新《公司法》对股东代表诉讼的范围略作扩大，但这一范围无疑界限较为明确，且仍然将范围限定于公司内部机关、人员。

（四）比较评析

现代公司，特别是股份公司，股权特别分散，这就难免会因所有和经营分离而产生的代理问题，控制公司的大股东难免会舍公司而追逐个人利益的满足。公司的管理层难免为实现自己利益最大化的目标而背离其应负有的忠实义务和勤勉义务。其结果是，中小股东不仅其利益不能获得满足，而且还要承担控制股东、管理层等的滥用公司资源的成本和风险。而公司在控制股东、管理层等内部人的掌控下通常是不可能对控制股东、管理层提起诉讼，亦即“人不能咬自己的鼻子”。股东代表诉讼制度，股东以公司的名义对控制股东、管理层提起代表诉讼，可以说是缓解中小股东与控制股东、管理层之间代理问题，破解“人不能咬自己的鼻子而又不得不咬自己的鼻子”这一困境的有效利器。因此，主流市场经济国家和地区均确立了股东代表诉讼制度，其意义十分重大。从这些国家和地区的立法和实践来看，其股东代表诉讼制度有如下特点或规律：

第一，股东代表诉讼的范围不是漫无边际的。尽管从中小股东利益保护的角度，股东代表诉讼的范围愈是广泛，则中小股东利益的保护就愈加周全，但是无论以美国为代表的英美法系，还是以日本及我国台湾地区为代表的大陆法系，股东代表诉讼的范围均限缩于一定的范围，而不是漫无边际。

第二，通常在立法上对股东代表的诉讼范围作出了明确的规定。我国台湾地区关于股东代表诉讼的规定非常明确，即仅包括公司与董事之间的诉讼以及公司与“监察人”之间的诉讼。较《日本商法典》，日本新修订的《公司法》对股东代表诉讼范围的规定虽然有所扩大，但其范围仍然是非常明确的。

第三，在司法上宜对股东代表诉讼的范围作出目的性限缩。比较而言，美国代表诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，但从美国法院的实践来看，美国股东代表诉讼的范围宜是相对明确的。

三、股东不应对公司债权人提起代表诉讼的理由

（一）从制度功能来看，股东代表诉讼最为核心的价值是赋予中小股东必要的救济手段以对抗违背信义义务的公司董事及高管，而不在于使中小股东得以对抗第三人

股东代表诉讼发端进程中的两则案例较能说明该制度的基本功能。

一是1843年福斯诉哈波特尔(Foss V.Harbottle)案。在该案中，两位股东以公司董事把自己的地产高价出卖给公司因此直接损害了公司的利益并进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失为由，代表自己和其他股东按程序向法院起诉，请求公司董事将公司股东们因此遭受的损失偿还给公司。法院判决认为：原告应为公司。因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。

二是1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。在该案中，身为公司董事和控股股东的几个废矿的所有人将其废矿高价卖给公司，其他股东知情后，试图使公司从这一诈欺性的购买中摆脱出来，便竭力以公司名义提出诉讼。但是公司董事通过行使表决权，顺理成章地终止了诉讼。其中一位少数股份遂以自己以及其他几位少数股股东的名义提出了新的诉讼。法院判决认为：尽管存在着Foss V.Harbottle规则的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。法院的判词可谓极其精彩。从该案始，英国法院通过判例发展了一系列对Foss V.Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼，并影响了其他国家和地区。

从以上两则案例不难看出，股东代表诉讼制度是独立法人制度的一种例外。之所以允许股东提起代表诉讼，是由于公司自身对操公司之权柄的不肖董事及高级管理人员不可能提起诉讼，因而转由公司股东特别是中小股东代行公司诉权。这是股东代表诉讼制度存在的依据，也是其最为基本的功能所在。

（二）在方法论上、立法上确立股东代表诉讼制度系价值衡平的结果，不宜扩张解释和类推适用

股东代表诉讼发端于英美法系，其本质上是衡平的（equitable in nature）［4］313，是于普通法规则之外发展起来的一套例外规则，即如法院在东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案(East Pant DuMining Co.V.Merry Weather)判决中所言：“舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效”。

所谓衡平，亦利益衡量，其特征在于“无具体的构成要件可供归摄，而须斟酌相关情事，观照个案而为裁判”［5］37，亦即其“并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况”，［6］其致力于实现的是个案的正义，因此，“其本身不足作为填补法律漏洞的手段，亦不得以之为类推适用的依据。”［5］38具体到股东代表诉讼来说，该制度从其发源上来说即是适用于舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效的情形，是法官在普通法原则之外就特定个案事实利益衡量的结果，是否可以扩张解释和类推适用于公司怠于对合同债务人行使债权的情形，在方法论上理应予以检讨。

（三）如允许股东得针对公司合同债务人提起代表诉讼，则势必引发一系列负面效应

1.《公司法》的独立法人制度将遭到直接、广泛的破坏。法人之所以成为法人，是法律拟制了其独立人格的存在，法人的全部价值亦在于此。允许股东得针对公司合同债务人提起代表诉讼的结果是股东可以顺理成章地干涉公司事务，公司的独立人格即可能受到侵蚀。特别是由于公司所有的经营行为在法律上均可理解为合同行为，而在这些动态交易中，利益的矛盾和冲突可以说多如牛毛；因此，股东代表诉讼的范围理论上将漫无边际，其最终结果势必造成公司有被架空之危险，法人制度的价值将大打折扣。

2.《合同法》中合同相对性原则将不复存在。合同具有相对性，合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生约束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。在公司与第三人签订的合同中，股东并非合同当事人。如果股东可以对与公司有合同关系的第三人提起的诉讼，实质上属于非合同当事人主张合同权利，这就违反了合同的相对性原则，甚至可能造成合同相对性原则名存实亡的严重后果。

3.将增加缔约成本，不利于资源的优化配置。在合同相对性原则的支配下，缔结契约的一方当事人在选择交易相对方时，原则上只须关注交易相对方的资信状况、经营能力等即可，而如果允许股东可以对与公司有合同关系的第三人提起代表诉讼，则为免除代表诉讼风险，第三人在选择交易相对人时，除应关心相对人的资信状况、经营能力等外，势必还应关心相对人的股权结构、股东之间、股东与董事及管理层之间的关系是否和谐等因素（而这些因素第三人可能根本无从获知，并且由于其本身亦处于动态变化之中，实不具可预测性），资讯搜索成本必然随之提高。于订约时，则势必竭力设置防范条款，从而增加谈判成本。更为严重的是，这还可能影响及社会整体的交易效率和规模，从而不利于资源的优化配置。

4.善意第三人的交易安全利益得不到保障。股东代表诉讼的落脚点之一是保护中小股东利益，而一旦将公司与第三人之间的合同纠纷纳入股东代表诉讼的范围，第三人的交易安全利益则有难获保障之虞。因为股东凭借代表诉讼即可以任意解释和主张合同权利，从而轻而易举地左右交易秩序，善意第三人的交易安全利益势必招致莫测之风险。

我们认为，中小股东利益保护与善意第三人的交易安全利益何者优先，原应属于立法者裁量的事项，立法者未予处置的，则可能构成法律漏洞而应由司法机关予以填补。而无论立法者或司法者作出何种价值选择，均应给出相当的论证理由，或者是基于价值的位阶差异，或者是基于一定的政策，或者是基于个案的衡平等。权衡这两种利益，善意第三人的交易安全利益更应获得保障，因为中小股东除此之外尚有表决权程序、异议股东的股权回购请求权、用脚投票等多重救济措施和程序。

更加上不排除股东有滥诉之可能，一旦股东代表诉讼的范围无明确界限，股东有可能巧立名目对善意第三人提起代表诉讼，目的可能不过是以维护公司利益之名行对抗公司控制股东或高管之实。如果这样，善意第三人则很可能沦为公司内部纠纷的牺牲品。

总之，股东代表诉讼制度实系一把双刃剑，在充分肯认其正面价值的同时，对其可能带来非负面效应亦不可不察，特别是公司与第三人之间的合同纠纷应否纳入代表诉讼范围的问题，更应加以辨析和论证。

四、对我国《公司法》第一百五十二条第三款的解释

我国《公司法》第一百五十二条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由此可见，我国股东代表诉讼的范围并不仅局限于董事、监事以及高级管理人员的违法行为，亦可及于“他人侵犯公司合法权益”的行为。但是，我们认为：

第一，“他人”应作严格解释，而不应泛指任意第三人。董事、监事以及高级管理人员操公司之权柄，当其实施不法行为侵害公司利益时，公司事实上不可能对这三类人提起诉讼。因此，确立股东代表诉讼制度，赋予中小股东对侵害公司利益董事、监事以及高级管理人员，提起代表诉讼，以维护公司利益并进而保护中小股东的利益，确有其必要性。但是，能够对公司施加实质性控制力或影响力的不仅限于这三类公司内部人，公司的控股股东、其他股东、实际控制人等外部人往往亦能对公司施加相当之影响，这些外部人侵害公司利益的，公司同样很难对其主张权利。因此，我国《公司法》规定，“他人”侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东也可以提起代表诉讼，这无疑是极其明智的。

但是，在解释上，应对所谓的“他人”作较为严格的解释，“他人”不应泛指除董事、监事以及高级管理人员以外的任意第三人，也不是有些学者所谓的“凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人”，［7］而应当是指类似公司的控股股东、其他股东、实际控制人等能够对公司施加相当影响力和控制力的人。因为只有这些人才能够控制公司，才能够在其对公司实施侵害行为时，公司在其控制下事实上无法对其提起诉讼，也才有股东“代表”诉讼之必要。

第二，“他人”的行为应仅限于“侵权”行为。关于“他人”的行为，我国公司法第一百五十二条第三款使用的是“侵害”一词，在我国当前的法律语境下，侵害通常指的就是侵权行为。如《民法通则》第一百○六条第二款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该款构成了我国立法上关于一般侵权行为的规定。因此可以说，立法上使用的“侵害”就是有关侵权行为的规定；而从概念法学的角度来说，这也应当是现代中国法律职业群体毋庸置疑的共同话语，修法者对此不可能没有体察。

因此，从实证法的角度，虽然我国公司法规定股东得对“他人”提起代表诉讼，其范围看似较宽，但是“他人”的外延宜仅限于类似公司的控股股东、其他股东、实际控制人等能够对公司施加相当影响力和控制力的人；同时，该款还从该“他人”行为的性质角度，对股东代表诉讼的适用范围作出了限制，即他人的行为应限于侵权行为，而不应包括合同行为。