文◎黄福涛

超过未还型挪用资金（公款）罪三个月的时限探讨

文◎黄福涛*

一句话导读

时效中止理论是解决超过未还型挪用资金（公款）罪三个月时限计算的有效方法，既不会导致放纵罪犯，也不会违背客观规律和现实可能性单纯为惩罚而惩罚，能够切实保护犯罪嫌疑人的合法权益。

一、基本案情

贾某某系北京某旅行社有限公司出纳。2006年11月21日至12月4日，贾某某先后挪用公司旅游团费、酒店房费、银行支票、备用金共计30余万元。2006年12月26日，贾某某至公安机关投案，供称挪用公司资金7万元，并于2006年12月27日被公安机关刑事拘留，2007年1月5日被取保候审。在取保候审期间，受害单位经清查，又发现贾某某挪用公司款项23万余元，随即补充报案。后公安机关依法向检察机关提请逮捕，检察机关于2007年12月29日以涉嫌挪用资金罪批准逮捕。贾某某在侦查和审查起诉阶段，一直供述其将所挪款项用于归还丈夫赌债和进行赌博，司法机关经过调查没有查获其他证据予以证实。后检察机关经审查发现，此时距贾某某挪用资金之日已经超过三个月且未还，于是适用《刑法》第272条“挪用本单位资金用于个人使用，数额较大、超过三个月未还”的规定移送起诉，法院经审理后支持了检察机关的意见。

二、主要问题

其一，挪用资金罪中“用于非法活动”与“用于个人使用，数额较大，超过三个月未还”的关系，是否可以在同一诉讼中替换。

其二，挪用资金罪“超过三个月未还”中三个月的时效计算，三个月期限能否因特定原因发生中止，司法机关的介入是否能使其中止。

三、分歧意见

对于本案的处理意见，主要形成两种观点。

第一种观点认为，司法机关的处理意见是不正确的。认为贾某某归案前挪用资金不足三个月，用于非法活动的事实不清，证据不足，应存疑不起诉。理由在于：一是贾某某在归案前挪用单位资金归个人使用，数额较大，但挪用时间显然未超过三个月，因此以诉讼阶段超过三个月未还为由定罪处罚，显然违反“没有犯罪便没有刑罚”的基本原则。二是司法机关以挪用资金用于非法活动这一入罪条件对贾某某立案侦查、审查起诉，如果这一入罪条件因证据不足、事实不清而无法成立时，不能再因同一事实以案发前未成立的挪用资金罪其他入罪条件定罪起诉。

第二种意见认为，司法机关的处理意见是正确的。虽然贾某某挪用资金的行为归案时不满三个月，但归案后持续不退还已满三个月，应构成挪用资金罪。挪用资金归个人使用，数额较大，即使归案前未足三个月，但如果审查起诉、审判阶段仍未归还，也符合“三个月未还”的规定，应当定罪处罚。理由在于：挪用超过三个月未还的三个月指的是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止的三个月。司法机关的介入不影响时间期限的连续计算，挪用超过三个月未还的三个月并非案发前的三个月，案发对于三个月的计算不具有实质意义，因此在审查起诉阶段如发现犯罪嫌疑人挪用单位资金已经超过三个月并且未归还的，当然可以此移送起诉，法院也应当定罪处罚。

四、评析意见

本案主要涉及在同一诉讼中两种挪用资金罪入罪情形能否替换和“超过三个月未还”中“三个月”的理解。本文同意第一种意见，司法机关对本案的处理意见有待商榷。

（一）挪用资金（公款）超过三个月未还的截止时间应是司法机关采取强制措施之日，在截止期限后的时间不应计算到三个月时间内，因此本案不构成超过未还型挪用资金罪

纵观刑法分则400多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归还义务而定罪处罚的情形，即挪用单位资金或公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的是挪用资金罪或挪用公款罪。将时间引入犯罪构成之中，使得此两罪与其他罪的一个重要区别点在于时间对于违法行为犯罪化与否的意义不同。其他犯罪或者在行为时或者在发生危害结果或者造成重大危险时犯罪便成立，而上述挪用型犯罪必须具备一定的时间条件，满足一定的时间限度才能成立犯罪。对于此两种犯罪的时间限度，抑或挪用资金（公款）罪三个月的认定以及如何计算，理论界和司法实践中存在很大争议。

涉及到本案，主要争议点是三个月的截止时间。司法实践中，对超过三个月未还的截止期限如何确定，存在几种不同观点：

一种观点认为超过三个月未还的截止期限根据习惯认识，应为案发时间，至案发时止。其司法依据在于1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。该解答指出，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。从中可以判定“案发时”成为挪用公款超过三个月的最后截止时间，案发后即被司法机关、主管部门或有关单位发现，后才超过三个月未还的不属于超过三个月未还的应有之意，案发后挪用的时间也不再计入三个月内。从答复中的其他规定也可以看出。答复指出“如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。”另一种观点认为，“超过三个月未还”的时间后限就是挪用资金行为的终止点，而该终止点就是行为人将其挪用的资金归还的时间，因此只要在行为人归还之前，挪用数额较大的资金经过的时间超过了三个月，都应当定罪处罚。还有观点认为，超过三个月未还的截止期限应为案发时间无疑，但案发时间应为司法机关正式立案的时间，不是发现时间。此外也有观点认为截止时间应为司法机关采取强制措施之日。

本文认为，必须设定截止时间，同时截止时间应当为司法机关采取强制措施之日。设置截止时间的必要性在于时间的计算必须具备起始时间和截止时间，才能计算出时间阶段，离开截止时间，时间段将无法计算。对于截止时间的设定，本文赞同前述第四种观点。理由在于：

1.“案发时”作为截止期限具有一定的合理性，但需要改造。将“案发时”作为截止期限，符合刑事诉讼的一般规律，司法机关是对已然之罪事实的调查和定罪量刑，未然之罪事实不应进入司法阶段。如果以实际归还之日为截止期限，三个月期限可能会计算到司法机关介入之后，公安机关、检察机关、审判机关在司法活动中是对未成立或未形成的案件事实和事件进行审查判断，显然明显违背刑事诉讼的一般规律和刑事诉讼法关于犯罪案件的立案、逮捕和起诉条件。“案发时未还”可以避免这一问题，但随着司法实践的发展和人们认识的不断提高，对“案发时”的传统界定已不符合立法者的原意和司法实践的需要，必须加以改造，或者重新界定。传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”，在司法实践中“发现”从来不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的功能，“案发”只是发现案件事实，并不具有其他法律意义。如挪用资金数额较大、超过一个月未还，此时单位发现本单位资金被挪用，挪用人一直未还直至三个月被公安机关立案侦查，如果此种情形只因单位发现便认为犯罪危害停止、挪用资金或公款的危害状态消除，不再追究刑事责任显然是违反刑事犯罪惩治的规律和原则的。所以近年来理论界和司法实务部门对于“案发时”作为截止期限广为诟病，一致认为必须进行改造。

2.以采取强制措施之日优于立案之日。对于将司法机关立案之日作为截止时间的观点，因解决了涉嫌犯罪的事实必须发生在刑事司法机关立案之前的问题，且立案具有追究犯罪人刑事责任的刑事司法活动启动功能，因此具有一定的合理性。但与绝大多数犯罪案件不同的是，超过未还型挪用资金或挪用公款罪是挪用状态的持续，是对单位资金或公款长时间连续的侵害，司法机关的立案调查并不一定能终止犯罪的侵害和不法状态的持续。譬如挪用资金超过三个月未还，在犯罪嫌疑人未抓获到案的情况下司法机关立案调查，此时因犯罪嫌疑人未被抓获到案，犯罪嫌疑人对原单位资金或公款的使用并未停止，对原单位的财产权益侵害的状态依然存在，并不因司法机关立案而自然终止。同样是以时间长短作为入罪标准的非法拘禁罪，假如公安机关接到被害人家属举报被害人被犯罪嫌疑人拘禁，公安机关立案调查，经过两天时间才将被害人救出，犯罪嫌疑人被抓获归案，因为公安机关立案调查并未使非法拘禁行为停止和被害人被拘禁的状态终止，直到将犯罪嫌疑人抓获归案才彻底终结非法拘禁的持续状态，所以在立案后到抓获犯罪嫌疑人的时间自然应当计算到非法拘禁的时间维度内。因此，采取强制措施才是终结此类犯罪不法状态的根本举措，采取强制措施之日才是计算继续犯期间的截止时间。

所以本案因在司法机关采取强制措施之日时犯罪嫌疑人挪用资金未超过三个月，因此犯罪嫌疑人贾某某不构成超过三个月未还型挪用资金罪，这也使得在非法活动型挪用资金罪因证据不足不能成立之时，不能因在同一诉讼阶段贾某某挪用资金已经超过三个月并且未还为由替代起诉。只有在司法机关采取强制措施之日前挪用资金数额较大、超过三个月未还，已构成超过三个月未还型挪用资金罪，在同一诉讼中作为优先适用的情形，非法活动型挪用资金罪、营利活动型挪用资金罪因证据不足无法认定犯罪时，才能以超过三个月未还型取代。同时，从保护犯罪嫌疑人合法权益角度来看，如果允许在司法机关介入和采取强制措施之日后仍连续计算挪用时效，犯罪嫌疑人仍为不法行为和不法状态已经完全停止的事实再承担责任和遭受不利后果，显然丧失基本的司法正义，背离“没有犯罪便没有刑罚”是刑事司法的基本正义。

（二）因特定原因介入，挪用资金超过三个月未还的时效可以中止，在中止原因消除后时效继续计算，使犯罪嫌疑人无法逃避法律制裁

本案司法处理意见支持者的一个重要担忧在于：如果本案既不构成非法活动型挪用资金罪，也因挪用资金未超过三个月不构成超过未还型挪用资金罪，那么会使得一些犯罪嫌疑人在挪用未超三个月时主动投案，司法机关立案调查后做出无罪处理，挪用三个月时效终止计算，犯罪嫌疑人借此逃避法律制裁。事实上，在超过未还型挪用资金罪中应引入时效中止理论，能够有效解除这一担忧。

时效中止理论，是关于时间因特定因素介入而停止计算，待特定因素消除后继续计算时效的理论。在法律规范中，时效中止理论主要被用于诉讼程序时限的计算当中，初衷在于保护诉讼主体因特定原因无法参与诉讼活动而诉讼权利不受损害。《民法通则》第135条规定 “向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第139条规定了中止情形，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”这是程序时效的中止，实体法的事实形成时间依然无法排除中止的因素存在。对于挪用资金数额较大、超过三个月未还的三个月期限，传统观点没有意识到时效中止的问题，也很少有人对此进行研究，而事实上三个月的期限应当而且必须考虑特定因素的介入使得犯罪嫌疑人无法归还单位资金的可能，否则不考虑任何介入因素将三个月期限设定为不容改变的固定期限而认定犯罪，是不符合客观事实和刑事司法规律的。据此，在超过三个月未还型挪用资金（公款）罪中引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限并不会使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。本文认为，以下三项事由可以导致三个月期限中止：

1.不可抗力使挪用人不知归还。譬如挪用人挪用后发生交通事故失去记忆，超过三个月后单位报案被抓获，此时因挪用人失去记忆导致其未在三个月内归还所挪单位资金，如果从挪用之日起连续计算三个月期限而不将失忆时间排除，显然是不合理的。这种不可抗力使得挪用人不知归还或客观不能归还。客观不能归还，如挪用人因危害国家安全罪被国家安全部门立案调查，人身自由丧失，与外界完全隔绝，其不具备三个月归还的现实可能性，因此三个月期限必须中止。

2.被害单位的承诺。挪用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的意见和态度很重要。单位的承诺可能导致三个月期限的彻底终止。如在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还单位资金了，此时因单位的承诺，挪用人便没有了归还的义务和责任，导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。单位的承诺也可能导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失在三个月内与挪用人约定，只要在一年内归还被挪资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任，选择在从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺或与单位达成协议之日起停止。这是因为依照被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害的承诺或同意，对于某些犯罪可以排除有责性。以与超过未还型挪用资金罪类似的继续犯非法拘禁罪为例，在拘禁人非法拘禁被害人4个小时之后，被害人自愿接受拘禁，自愿待在拘禁人的控制之下，在拘禁人设定的房屋内自由活动，在公安机关将拘禁人抓获后从拘禁之时开始已经超过法定期限。此时，因被害人的承诺，已经改变了非法拘禁的性质，从自愿接受拘禁时开始拘禁时限中止，如被害人此后又不自愿接受拘禁，后续拘禁时限与开始时段合并计算。

3.司法机关的介入。一种情形是司法机关对挪用资金未超过三个月未还介入的，因司法机关的介入，挪用人被采取强制措施，从而使得其挪用资金的不法状态得以暂时停止，所以三个月的时效期限也应当中止，待司法机关经审查后发现挪用人未构成挪用资金罪做出撤案决定时，因此时强制措施被取消，挪用人又可以通过不归还被挪资金的方式继续对单位资金所用权的侵害状态，此时应当将挪用之日后司法介入前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介入，挪用时效就完全终止，这显然容易造成挪用人借机逃避法律制裁的后果。另一种情形是类似于本案，因其他事由进入刑事司法阶段，此时能否导致挪用三个月的时效中止呢？就本案而言，司法机关是对同一起挪用事实进行的立案、逮捕、审查起诉，同一起事实是指挪用的主体、客体、对象、被害人等均是一致的。因同一事实介入，挪用人被采取强制措施，不再具备继续危害被挪用单位资金安全的不法状态。本案中司法机关以贾某某挪用三十余万元单位资金这一事实进行立案、移送审查起诉、审查起诉、刑事审判，因针对同一案件事实，只是适用的理由不一样，司法机关采取强制措施已然对这种挪用资金的行为进行了有效制止，挪用人被限制人身自由，挪用人的财产被冻结或限制使用，这使得挪用资金罪的客体遭受侵害的状态不再持续，所以挪用三个月未还的时效应当中止计算，不能在侵害状态已然停止后仍计算侵害时效。所以本案在非法活动型挪用资金罪因证据不足不成立时，检察机关应当做出存疑不起诉的决定，而不能以未超过三个月未还的超过未还型挪用资金罪直接替代。如果不中止计算可能会产生以下问题：一是公安机关在移送审查起诉时挪用人并未超过三个月期限，但审查起诉阶段如果挪用人不还肯定超过，于是移送审查起诉可以吗？二是检察机关在审查起诉阶段发现挪用人未超过三个月，但在审判阶段可能超过，可以超过未还型挪用资金罪移送审判可以吗？三是在审判阶段，因非法活动型挪用资金罪因证据不足难以成立，能否以在审判阶段挪用人已超过三个月未还为由直接判定挪用资金罪呢？出于公平与公正的价值追求，这些问题的答案显然都是否定的。

当然，还有一个问题要讨论，就是司法机关以涉嫌其他犯罪对犯罪嫌疑人采取强制措施后，在审查起诉阶段发现犯罪嫌疑人挪用资金数额较大，在审查起诉阶段已经超过三个月未还的，能否补充挪用资金罪一并起诉呢，超过三个月未还期限是否还因司法机关采取强制措施发生中止呢？如犯罪嫌疑人甲因强奸罪被逮捕，后移送审查起诉，在审查起诉阶段发现犯罪嫌疑人甲还挪用单位资金，在审查起诉阶段刚超过三个月未还，检察机关能否以强奸罪和挪用资金罪一并移送审判？在这种因他罪被采取强制措施的，强制措施是否影响挪用资金罪超过三个月未还的时间计算，能否发生中止？本文认为，不能中止三个月时限的计算。理由在于：虽然犯罪嫌疑人被以某罪采取强制措施，但这种强制措施是针对该罪的，并不能完全使其他犯罪的不法状态得以停止。以强奸罪对犯罪嫌疑人甲进行逮捕，虽然对甲人身自由进行了一定限制，但不意味着限制其在其他方面的权利和活动，甲还可以通过其他人员对被挪单位的资金进行使用，这一不法行为因为未被司法机关发现而并未受到有效制止，因此挪用资金的不法状态依然持续，因此在被采取强制措施内的时间应当计算到三个月期限内。

同时，必须注意的是，挪用三个月时效中止待特定事由消灭后是可以继续计算的，这也避免了挪用人借时效中止逃避法律制裁。特定事由消灭后，挪用人不归还被挪单位资金的行为又开始持续，对被挪用人资金的所有权益的侵害继续进行，其性质与挪用之日后未还的行为和状态是同一的，因此应当合并计算。

*北京市朝阳区人民检察院，中国人民大学刑法学博士研究生［100025］