文◎张建中郑创彬

我国刑法增设危险驾驶罪之法理思考

文◎张建中*郑创彬**

编者按：随着国民生活步入汽车时代，交通安全犯罪呈现日益突出的态势。尤其在酒文化具有悠久历史的我国，尽管法律法规明令禁止酒后驾车，但酒后甚至醉酒后驾车导致重大伤亡的案件却屡有发生，这使得人们对交通安全犯罪的立法与司法开始反思。如何在有效发挥刑法行为规制指引功能与保障公民自由之间取得恰当的平衡，怎样在驾驶机动车这一高风险行为与社会发展之间取得一种可以接受的妥协；是否可以通过危险驾驶入罪来严密交通安全犯罪的刑事法网等，成为令人关注的问题。鉴于此，本期特遴选了一组相关文章，以飨读者。

近年来，随着城市化进程的加快和汽车拥有率的大幅提高，因危险驾驶导致的交通安全犯罪案件层出不穷，如2008年“12.14成都交通肇事案”、2009年“南京6.30特大交通肇事案”、“杭州5.7飙车肇事案”等案件，都引起了强烈的社会反响。在2010年3月全国“两会”上，是否增设危险驾驶机动车罪（下简称“危险驾驶罪”）成为代表、委员热议的话题。2010年4月28日，国务委员、公安部长孟建柱向全国人大常委会做报告时建议研究在刑法中增设危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法，再一次引发了高度关注。

所谓危险驾驶，是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶(包括醉酒驾驶)、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为。[1]危险驾驶行为具有严重的社会危害性，现行法律对危险驾驶的立法规定稍显不足。《道路交通安全法》第91条“饮酒和醉酒驾驶的处罚”，《刑法》第133条的交通肇事罪和第114条、第115条的以危险方法危害公共安全罪涉及到危险驾驶。基于交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪两个罪名构成要件、处罚标准以及危险驾驶行为的特殊性，有必要单独增设危险驾驶罪，作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名。

一、现有刑法规定无法全面客观评价所有危险驾驶行为

（一）将危险驾驶行为定性为以危险方法危害公共安全罪失之过严

危险驾驶行为往往产生严重的社会危害，与以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成存在一定的相似之处，但对部分危险驾驶行为进行分析，则可发现其在犯罪主观、造成的“危险”方面与以危险方法危害公共安全罪存在区别，如果不考虑危险驾驶的主观心态、危害结果等因素，而全部以危险方法危害公共安全论处，往往失之过严。

首先，从犯罪的主观方面来看，危险驾驶行为很难全部认定为故意。危害公共安全罪中结果犯的故意的成立，要求行为人对行为引起的危害公共安全的结果持希望或放任态度，即对结果有故意。其中，间接故意是以行为人放任撞死撞伤人的事故后果发生为成立条件的，仅仅只是对行为的危险性有认识而又故意实施的明显不够，如果没有放任危害结果发生，而只是轻信不会发生，无疑不能认定为有间接故意。以飙车行为为例，行为人认识到在车辆众多的公共交通区域飙车有可能产生撞死撞伤人的后果，但认为自己车技好、反应快、车辆性能好，不容易出问题，结果由于控制不住而致他人死亡或重伤，应认定行为人属于过于自信的过失。醉酒驾车引发交通事故情况更为复杂，如成立以危险方法危害公共安全罪，必须要求醉驾者主观上对撞死撞伤人等事故后果有故意，才可能构成以危险方法危害公共安全罪。现实生活中，醉驾者一般都不会希望撞死撞伤人等事故后果发生，大多轻信这种结果能够避免，充其量只是放任自身的危险驾驶行为。当然，如果醉驾者主观上的轻信不具有客观根据，如严重醉酒导致无法控制车辆，开车在道路上横冲直撞，致多人死伤，则应认定为有危害公共安全的间接故意。

其次，危险驾驶所导致的“危险”与以危险方法危害公共安全的“危险”存在程度的区别。构成以危险方法危害公共安全罪，客观上必须要有与放火、爆炸等相当的可以称之为“危险方法”的行为。以醉酒驾驶为例，仅以醉酒程度而言，不同程度的醉酒对驾驶车辆的影响程度会有很大差异，而个人驾驶技术、路况等差异，均可能对事故的发生产生重要影响。如半夜醉酒之后在人烟稀少的公路上飙车，与醉酒之后在闹市区飙车，二者产生的社会危害性明显不能相提并论。因此，认为所有醉驾、飙车行为，都与放火、爆炸等危险方法具有相当性，并以危险方法危害公共安全罪定罪，从而提高惩罚力度，有扩大解释之嫌。

最后，以危险方法危害公共安全罪属于刑法中的“口袋罪”，即在法条文中未具体说明某一罪状的全部特征，立法者通过高度概括的罪状，囊括立法时无法预料到的危害社会的行为，并适用刑罚这一最严厉的社会制裁手段。口袋罪罪状可能包括所有的同类危害行为，这与“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则的精神相悖，容易扩大国家刑罚权的适用范围，使公民失去对自身行为是否违法的预测性。因此，应慎用口袋罪，要根据犯罪的社会危害程度及犯罪行为的定型化和常发性，设立新的独立的罪名，从这一方面考虑，有必要单独设立危险驾驶罪。

（二）将危险驾驶行为定性为交通肇事罪失之过宽

将危险驾驶行为定为交通肇事罪，虽然危险驾驶行为人主观持有的过失心态与交通肇事罪犯罪构成要求的行为人主观过失心态相一致，但从法律效果来看，无法准确评价危险驾驶行为造成的社会危害性，往往会失之过宽。

从交通肇事罪犯罪构成来看，该罪名属于过失犯罪，在违反道路交通安全法规的前提下，必须造成严重后果，才构成犯罪。对实施了危险驾驶行为，但尚未造成事故的，不以犯罪论处，这在某种程度上放纵了危险驾驶行为。同时，从对交通肇事罪的处罚来看，除非有逃逸情节，才能适用最高刑罚七年有期徒刑，这与超速驾驶、酒后驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶等酿成严重交通事故，动辄使人死亡、重伤、公私财物重大损失的严重后果不相匹配，与行为人实施危险驾驶时对他人生命权、健康权和法律相关规定极度漠视不相称，一定程度上违背了“罪刑相适应原则”。

有学者主张通过刑法的“扩张解释”解决危险驾驶问题，即出台相关司法解释，将危险驾驶的情况以“恶劣情节”和“特别恶劣情节”纳入交通肇事罪法定刑的第二档和第三档，主张通过司法解释或者修改刑法将危险驾驶明确为加重量刑情节，从而使之有相对应的法定刑。本文认为，如果危险驾驶肇事的危害结果十分严重，主观恶性极大，则交通肇事罪的法定最高刑无法起到应有的法律效果，仍有过轻的嫌疑。另有学者主张提高交通肇事罪的法定刑，本文认为交通肇事属过失犯罪，在我国刑法中过失犯罪法定刑一般不超过7年，如果过度拔高过失犯罪的法定刑，势必会破坏过失犯罪的法定刑结构。

二、单独设立危险驾驶罪的必要性和可行性

（一）单独设立危险驾驶罪有利于实现司法公正

基于危险驾驶行为的较大危险性，危害后果严重性，以及行为人主观恶性和人身危险性，社会公众对这类犯罪更为痛恨，有必要给予严厉处罚。在刑法未作相应的修改补充的情况下，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，虽然可以解决处刑过轻的问题，但由于以危险方法危害公共安全罪的构成有严格的主客观条件的限制，对危险驾驶致人死伤的案件，只有极少部分才有可能勉强按此罪定罪处罚，对其中的绝大部分犯罪案件，如果行为对危害后果仅仅是过失，那只能按交通肇事罪处罚，不能从根本上解决此类犯罪处罚过轻的问题。在交通肇事和以危险方法危害公共安全罪之间缺乏一过渡性罪名，以包容危险驾驶行为的大多数情况，即危险驾驶行为造成严重损害，但行为人所持主观方面为过失。如果不改变现状，在舆论的炒作下，难以对危险驾驶行为进行客观评价，将导致处刑畸轻畸重的不合理现象，演化为个案不公。

（二）单独设立危险驾驶罪有利于实现刑法的规范保护任务

依据我国现行刑法，单纯的危险驾驶不构成犯罪，解释论上缺乏路径。在风险社会里，那种必须等到损害结果出现或者基于故意实现了现实紧迫的重大危险时才予以刑事规制的想法，己经无助于实现刑法的规范保护任务。刑法在某些特定的领域，应当将保护前置，实现刑法规制的早期化。这些特定领域主要是和整个社会发展密切相关的那些公共安全领域。特别是我国当前处于快速发展的社会转型时期，由于交通工具所导致的损害数量庞大，在这种背景下，对于危险驾驶所导致的犯罪行为尤其应妥善处理，最大限度地有效保护公众的合法权益，从而促进社会的和谐健康发展。

（三）单独设立危险驾驶罪有利于实现刑罚的预防目的

刑罚是犯罪的法律后果，其目的在于对已经犯罪的人及潜在犯罪人产生心理威慑效果，预防犯罪人重新犯罪，预防尚未犯罪的人实施犯罪。对交通肇事立法上的不足和司法上的轻刑化是“马路杀手”增多的一个原因。[2]有网友认为，对于酒后驾驶致人死亡的人，不杀不足以平民愤，这反映出了普通民众对酒后驾驶的厌恶程度和现有法律对酒后驾驶惩罚力度较轻的不满。刑罚的作用，不在于刑罚的严厉性，而在于刑事打击的及时性和必然性。只有将危险驾驶设为独立的罪名，以刑罚来威慑危险驾驶行为人，使其理性约束自己的行为，才能有效地控制危险驾驶这一对公民生命、健康和财产安全构成重大威胁的社会行为，达到刑罚的预防目的。

（四）单独设立危险驾驶罪符合国际潮流

各国的法律制度均受制于本国的国情，但在与犯罪做斗争的对策上，也存在相通与可借鉴之处。目前，世界上许多国家均注重保护正常交通秩序和行人车辆安全，并将有关打击危险驾驶行为纳入刑法调整的范围，对没有造成危害后果的危险驾驶行为也予以刑罚，对相关法益采取一种前置性的保护。如日本法律规定，即使无伤亡事故发生，酒后驾驶、疲劳驾驶、超速行驶、无执照驾驶等危险驾驶行为，均有可能被处以刑罚，最高亦可处拘役3年。在美国，首次酒醉驾车，除了罚款250至400美元之外，还可判处坐牢6个月，美国有些州还将酒醉驾车视为“蓄意谋杀”定罪，对交通肇事者致人死亡者，最高刑罚可判处死刑。

三、单独设立危险驾驶罪的具体设想

基于社会现实发展的需要和刑法立法应具有的一定超前性，考虑到危险驾驶行为引发重大交通肇事的可能性，及其与破坏交通工具罪等危险犯具有相同的性质，我国有必要将危险驾驶规定为一种危害公共安全的危险犯（抽象危险犯），即行为人实施的危害行为只要造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态，就构成犯罪既遂的情形。抽象危险犯一般具备法定的行为就被认为具备法律推定的抽象危险。在具体法条的设置上，可参考我国台湾地区和澳门地区的相关立法。如台湾地区《刑法典》第185条“妨害公众往来安全罪”的规定:“损坏或雍塞陆路、水路、桥梁或其他公众往来之设备或以他法致生往来之危险者，处五年以上有期徒刑，拘役或五百元以上罚金。因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。致重伤者，处二年以上十年以下有期徒刑。第一项未遂犯罚之。”

考虑刑法的定量问题、刑法的谦抑性要求以及我国目前各类危险驾驶行为存在的现状，对首次危险驾驶，未导致人员死伤或重大财物损失后果的，可由交警依照《道路安全交通法》进行相应行政处罚，保留相关记录，如行为人第二次实施危险驾驶 （未导致严重后果），则构成犯罪，依危险驾驶罪对当事人处以刑罚。

同时，在立法类型描述上应严格予以限定，其主要规制的是超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶(包括醉酒驾驶)、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶，在具体行为判断上，只有那些具有转化为现实危险可能性的危险驾驶行为，才能够纳入刑法视野，防止刑法在立法上过度扩张。

综上，本文建议增设“危险驾驶罪”，可将该罪规定为危险犯，即只要实施了酒后、醉酒驾车或者其他危险驾驶行为，即便没有发生死伤后果，也应当认定为犯罪；如果发生严重后果的，法定刑升格，最高可考虑判无期徒刑。具体法条设置如下：将危险驾驶罪归入《刑法》分则第2章“危害公共安全罪”，具体可新增115条第2款：“飙车、醉酒驾驶、吸毒驾驶、严重超速驾驶或以其他行为危险驾驶，危害公共安全，尚未造成严重后果的二次以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人重伤、死亡或者使公私则产遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

注释：

［1］参见刘远：《危险驾驶的刑事责任问题探究》，载《法学论坛》2009年第6期。

［2］参见周光权：《有必要在我国增设危险驾驶罪》，载《中国社会科学报》2009年8月18日。

*广州市南沙区人民检察院副检察长［511458］

**广州市南沙区人民检察院助理检察员［511458］