文◎黄国盛

盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别研究
——兼论《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的意见》第12条第4项的理解与适用

文◎黄国盛*

一句话导读

非法占有目的应当由“排除权利人的占有及像合法占有者一样支配”构成，这样就可将盗窃罪与使用型、隐藏型、故意毁坏型获取财物区别开，特别是在行为人使用盗窃财物,在没有证据能够证明行为人归还或欲图归还被盗财物的情况下，可以直接认定其具有非法占有目的。

［基本案情］被告人李某某原系被害人雇用的司机，后不再雇用李某某，李某某心怀不满，伺机报复，于2004年11月24日晚来到停放被害人车辆的停车场，趁工作人员不备，持未归还的车钥匙将被害人的中巴车开走。次日20时许，李某某在驾车时与路边的电线杆相撞，导致车辆损坏价值人民币12433元，李某某将车丢弃后逃逸。2004年12日1日公安机关找回该车，车上价值2250元的物品被盗。事发前李某某也曾偷开涉案车辆，李某某归案后供述只是要报复被害人，并不想占有该车辆。

本案案情并不复杂，却涉及盗窃罪与故意毁坏财物罪的理解与适用问题。是否具有非法占有目的是区别两罪的主要标准。但何谓非法占有目的，非法占有目的之外是否还有其他的区别标准，却需做进一步的阐释，下文试详述之。

一、非法占有目的的含义

关于非法获取型财产犯罪中的非法占有目的，在刑法条文中并无明确规定，但成为通说已无异议，因为认为非此不足以将使用、毁坏行为与非法获取行为区分开（特别是盗窃后使用再归还的行为，如无须非法占有目的则构成盗窃罪）。［1］如何界定“非法占有目的”的含义，是适用非法获取型财产犯罪的重要问题，而“非法占有目的”确有不同认识，需要予以厘清。

关于非法占有目的，有三种观点：（1）有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思；（2）有按照财物本来用途进行利用处分的意思；（3）有排除权利人而像合法占有者一样进行支配以及有按照财物本来用途进行利用处分的意思。［2］在为暂时使用而非法获取他人财物置于自己占有之下（如使用型盗窃）、以及基于隐藏、毁坏意图而非法获取他人财物的行为中，如按观点一，则使用型盗窃因没有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，不具有非法占有目的，隐藏、毁坏型行为因排除了权利人而像合法占有者进行支配，具有非法占有目的；按照观点二，使用型盗窃因有按照财物本来用途进行处分的意思，具有非法占有目的，隐藏、毁坏型行为不具有非法占有目的；按观点三，在使用型盗窃不具有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，隐藏、毁坏型行为因不具有对财物利用处分的意思，都不具有非法占有目的。

上述学说在解释非法占有目的，在处理具体案件时常会带来不合理的结果：依照观点一，基于使用目的非法获取财物，过后发觉财物有用而不归还或嫌归还麻烦而予以抛弃，由于在实施非法获取行为时其不具有排除权利人的所有的意图，故事后再占有后抛弃的行为不能认定为非法获取犯罪。依照观点二，基于毁坏目的而非法获取财物，事后并不毁坏并加以利用，由于利用、处分的意思必须在取得财物时就存在才能构成非法获取犯罪，取得之后产生利用意图的，不构成非法获取型犯罪，至多构成故意毁坏财物中止；［3］依照观点二，基于隐藏财物目的而非法获取财物，隐藏行为更因为在我国刑法中没有规定为犯罪，根本无法追究刑事责任，其后行为人再加以利用也不可能构成犯罪。依照观点三，则上述各种情况只有在第二种情况下能构成故意毁坏财物罪中止。

从上述三种有关非法占有目的学说的适用看，观点二（利用处分意思说）为区别非法获取罪与毁坏罪，关注于行为人的利用意思，不考虑行为人不法所有的意思，将使用非法获取过后归还的行为也认定为犯罪，扩大了刑事追究的范围。从刑法体系来看，《刑法》第271条、382条规定了职务侵占罪、贪污罪，但《刑法》272条、384条又规定挪用资金罪、挪用公款罪，如果非法占有目的采纳观点二，则完全没有必要在职务侵占罪、贪污罪之外另行规定挪用资金罪、挪用公款罪，显然刑法对非法占有目的不采利用意思说；观点三（不法所有并利用处分意思说）对非法占有的限定过于严格，使许多应当受到刑法处罚的行为逃离于刑法之外，并不足取，况且利用意思不为非法占有目的所包含已见上文阐述，故观点三不妥；观点一（不法所有说）有可能对使用型盗窃事后不返还的行为无法定罪，然而完全可以在对不法所有进行合理解释后解决这一问题，下详述之。

不法所有的意思，即非本人所有而作为本人所有的意思，当包含除使用外的其余各种处置方式，行为人如以抛弃、转让、赠送等行为处置财物的，均为表明其行使所有权的意思；而使用、隐藏等目的非法获取财物，不得包含有除使用、隐藏以外的其他处置方式，且行为人在非法获取财物时必须有事后 （在较短的时间空间距离内）将之归还权利人的意思，否则即具有不法所有的意思。由于非法占有目的是“主观的超过要素”，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可，［4］要证明非法占有目的通常以行为人的行为反映出来，而不以其口供作为主要判断依据。当行为人实施非法获取行为之时，除非有相反证据，通常无须其他证据即可认定其主观上具有排除权利人占有及不法所有之意思。当行为人申明其是以使用、隐藏等目的作为非法获取目的，则必须在短时间内有要返还或欲图返还的行为，没有表达返还意思表示的行为不能认定为以使用、隐藏为目的非法获取财物，而应当认定为以非法占有目的非法获取财物。像为使用自行车而盗窃，用后随即抛弃的行为，虽然可以肯定行为人有非法使用之目的，但从其抛弃行为即可认定其具有非法占有目的，非法使用目的已包含在其概括非法占有目的之中。又如出于毁坏目的盗窃财物，得手后将财物毁坏的，亦可肯定行为人有毁坏财物目的，但行为人并没有盗窃后返还财物的意思，故已不法所有的意思，具有非法占有目的（毁坏目的已包含在非法占有目的之中），应当认定为盗窃罪，至于其毁坏行为，属事后不可罚行为。

二、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的意见》第12条第4项规定的理解与适用

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的意见》第12条第4项规定“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通事故构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条的规定（故意毁坏财物罪）定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”

本项规定首先确定以“为练习开车、游乐等目的”，该表述似有混淆犯罪目的与动机之嫌。所谓犯罪动机是指刺激犯罪主体实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因，例如贪婪、嫉妒、报复、玩乐。而犯罪目的是指犯罪主体主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果，例如非法获取型财产犯罪中的犯罪目的通常是非法占有。［5］犯罪目的在某些犯罪中是必要的在犯罪构成，涉及罪与非罪的问题；而犯罪动机则不属于犯罪构成的一部分，它反映的是行为人的主观恶性，有可能对量刑产生影响。在日常用语中，我们有可能混淆使用动机与目的，例如说“某人为达到报复某某的目的而盗窃某某的财物”，这其中，“报复”被表达为“目的”，然而在刑法中，是否出于“报复”与犯罪构成无关，某人是出于报复也好，嫉妒也罢，甚至是“漫无目的”，这些都是“犯罪动机”，不在犯罪构成中进行评价。犯罪构成所关注的是 “行为人是否认识到自己在排除权利人的占有并成为财物的所有人”这一“犯罪目的”，有这一犯罪目的，才谈得上犯罪的问题。当表述为“为练习开车、游乐等目的”，显然与盗窃罪所需要的 “非法占有目的”不同，有可能在理解上产生歧义，应当表述为“以练习开车、游乐等动机”较为合适，亦即行为人盗窃动机为练习、游乐，其目的却未必明确，既有可能是非法占有，也有可能是非法使用。

该项规定第一部分“多次偷开机动车辆，并将机动车丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，偷开机动车后将车辆丢失的，由于无法证实行为人偷开机动车是出于使用目的还是非法占有目的，在行为人无法归还机动车的情况下，定为非法占有目的不失为一个解决问题的好办法，注意，此处使用的是“丢失”，则应指失窃而非故意的丢弃，如系故意丢弃构成盗窃罪应无异议。然而该部分限定前提条件为“多次偷开”，且是“为练习开车、游乐目的”，其潜台词应为“已多次归还”，此次系非出于行为人的故意而丢失，属于“欲还不能”的境况，那么完全可以推断出行为人对车辆没有不法所有的意思，不具有非法占有目的，依通说观点不能构成盗窃罪。在证据能够证明行为人没有非法占有目的，而仅有非法使用目的主观故意的，应当否定盗窃罪的成立。

该项第二部分“在偷开机动车辆过程中发生交通事故构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”的规定在字面上相当难以理解，偷开机动车发生交通事故构成交通肇事罪的，当然要以交通肇事罪定罪处罚，并不因为是偷开的车辆而不成立交通肇事罪。最为关键的是，偷开机动车又构成交通肇事罪的行为是否定盗窃罪并无明确，从与第一部分的上下文衔接来看，其他罪似乎不应包括盗窃罪，但发生交通事故同时又能构成其他什么罪呢，似乎难以想象。本部分解释的理解应当是在偷开机动车构成交通肇事罪时，如未归还机动车的，以盗窃罪与交通肇事罪数罪并罚。

该项第三部分“偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条的规定（即故意毁坏财物罪）定罪处罚”，如果偷开机动车故意毁坏机动车的一部分再归还，则构成故意毁坏财物罪无疑，问题是以练习、游乐为动机偷开机动车的行为人，通常不大可能故意毁坏机动车，正常是过失造成机动车的损坏，行为人系过失造成机动车损坏不可能因偷开机动车而改变，故意毁坏财物罪前提是毁坏的主观故意，此故意不存在谈何故意毁坏财物罪的适用。本部分与第二部分亦有冲突，如发生交通事故构成交通肇事罪的以交通肇事罪定罪处罚，但在交通肇事罪中已包含了造成偷开的机动车损坏这一部分，难道要以交通肇事罪和故意毁坏财物罪数罪并罚。刑法条文的解释必须符合条文文意本身，否则应当以该文意对解释进行限制，因此，本部分偷开机动车造成车辆损坏的行为，只有在行为人系故意毁坏时才构成故意毁坏财物罪。

该项第四部分“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”，显然，该部分规定应当是针对行为人偷开机动车后归还的情形，规定不构成犯罪，这种情况可以认定行为人不具有非法占有目的，不构成盗窃罪。但是该部分规定与第一部分规定亦存在不相适应的情况，第一部分“是多次偷开机动车辆，并将机动车丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，显然多次偷开只要机动车未丢失，都不构成盗窃罪，此处的关键是“丢失”而不是“多次”，即便是“偶尔”偷开机动车但车辆丢失也构成盗窃罪，而此部分的关键是“偶尔和情节轻微”，那么多次偷开机动车但情节轻微的，如何认定？显然也不可能定为盗窃罪。从第12条第4项的前后逻辑来看，第四部分完全可以删去。

三、结论

在盗窃罪的主观故意方面，除盗窃的故意之外，非法占有目的决定着能否构成盗窃罪。非法占有目的应当由“排除权利人的占有及像合法占有者一样支配”构成，这样才有可能将盗窃罪与使用型、隐藏型、故意毁坏型获取财物区别开，同时避免使用型、隐藏型、故意毁坏型获取财物因行为人改变其意图而无法处罚的尴尬境地，特别是使用盗窃,在没有证据能够证明行为人归还或欲图归还被盗财物的情况下，都否定行为人非法使用的主观目的，而直接可以认定其具有非法占有目的。

结合本案，李某某出于报复李某的动机，以手中掌握的车钥匙从停车场中偷开走李某的机动车，在车辆发生交通事故后 （用故意撞电线杆的做法毁坏车辆显然不合常理，所以可以认定为交通事故）丢弃逃逸，虽然李某某与李某存在纠葛，但：（1）车辆已在停车场的占有之下，李某某从停车场偷走车辆行为已经具有排除权利人停车场占有的意思；（2）李某某偷开机动车且事后未归还，亦无归还之意思表示，而是将发生车祸的车辆丢弃，已经是行使权利人的处置权，可以肯定其具有非法占有之目的，构成盗窃罪。至于其撞坏车辆的损失以及车上财产被盗的损失，如系故意，则为盗窃罪的事后不可罚行为，不处罚；如系过失，因其数额不足交通肇事罪的定罪标准，不构成交通肇事罪，本案没有最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的意见》第12条第4项规定适用的余地。

注释：

［1］〔日〕大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第198页。

［2］〔日〕大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2000年版，第141页。

［3］周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第93页。

［4］张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第384页。

［5］何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第182页。

*福建省漳州市人民检察院［363000］