杨曦希,单丽华

(1.苏州大学王健法学院,江苏苏州215006;2.盐城市亭湖区人民法院,江苏盐城224000)

长期以来,基于社会公众对法官因恣意判决造成冤假错案的憎恨和罪行法定原则的现代刑事司法理念的深入人心,人们总希望刑事司法过程变得“机械化”,就像一台自动售货机,输入相关案件事实,就能自动得出正确的罪名和与之相适应的刑罚。然而“徒法不足以自行”,由于法律规定的普适、抽象、死板和相对滞后等特点,决定了自动售货机式的刑事司法过程只能是一种幻想。要想从抽象的立法公正转化为具体的司法公正必须有一座桥梁,这座桥梁便是法官的刑事自由裁量权。长期以来,法官的自由裁量权,特别是刑事自由裁量权一直不被社会认同,理论界研究较少,司法实务界对自由裁量权的态度也多是回避或暧昧,形成了一方面司法实践中客观大量存在自由裁量权,而另一方面又少有法律及相关规则对其规范的情形,进而导致一些司法不公案件,由此出现了限制甚至是取消法官刑事自由裁量权的呼声。笔者认为,要正视并确认刑事审判法官拥有自由合理鉴定刑事自由裁量权的内容,并且在刑事司法实践中完善正确行使刑事自由裁量权的机制,努力做到既不得恣意滥用,也不得该用而不用。

一、定性描述:刑事自由裁量权的理性认识

1.刑事自由裁量权的概念。关于自由裁量权的概念,国内外司法理论界学者表述不一。综合归纳后可将之理解为,法官为了实现真正的公平正义,可以不拘泥于法律的规定,根据正确和合理的原则以及自身的理智,对案件酌情作出决定、裁判的权力。一些法官和学者认为,刑事自由裁量权仅是一种现行刑法规定幅度范围内的量刑权,也有学者将法官刑事自由裁量权称为“法官量刑自由裁量权”。笔者认为,刑事自由裁量权乃是在刑事审判活动中法律赋予法官(审判机关)在法律法规没有明确规定、存在模糊情形或适用将导致明显不公的情况下,在有限的范围内按照公平、公正和理性的原则对犯罪事实、案件定罪及最终量刑等方面作出选择、判断、解释的权力。

2.刑事自由裁量权概念的理解。第一,刑事自由裁量权的行使主体是法官、合议庭及审判委员会。自由裁量权是司法审判权的重要组成部分,承办法官熟悉并了解案件的全部过程,应该能够合理科学地针对案件的事实、定性及量刑作出裁量,而合议庭及审判委员会在现行法律制度下作为具有定案权的两类组织当然也可以行使自由裁量权。第二,刑事自由裁量权涵盖刑事司法审判的全过程。即行使主体通过“心证”对言词类、视听资料类及相关证据进行鉴别并确认证据效力,综合判断后根据排除合理怀疑的原则确认犯罪事实是否存在,进而在认定事实的基础上选择确定最适合的罪名,最后考量各方面因素依据罪责刑相适应原则在法定刑范围内量刑。第三,刑事自由裁量权的自由裁量并非绝对自由,而是综合法律原则以及政治、经济、伦理等因素的全面裁量,不能突破法律的明文授权范围。第四,刑事自由裁量权的行使是为了实现个案的公正,这种公正可以理解为在特定情势下社会公正的要求,是法律不能根据具体情况具体适用牺牲个别正义而进行的补救措施,其实质是补充法律的不足,因而它是通过法律程序以实现公正的希望,是制度化的程序正义。

二、立论基础:刑事自由裁量权的价值及其负面效应

1.规则与事实之间的张力决定刑事自由裁量权的存在。刑事司法基本上是一个逻辑三段论的推理结果,在这个推理过程中包含两方面的因素:一是法律规定,二是案件事实。刑法典对犯罪的规定是相对于不断进步且多变的社会生活的,往往是不完善且易滞后的,法律语言的表述也是不周延、模糊的;而每一个案件的情况是事实,相对普适性的法律来说是特殊。二者之间的差异、矛盾、不吻合、不一致形成了规则与事实之间的张力。在这种情况下,法官的自由裁量权弥补、恢复了张力所造成的不公正。在实践中,以司法需要或司法适用法律的创造推动立法机关修改和补充法律的例子并不少见[1]。

2.刑事自由裁量权有助于正确衡平法律价值冲突。自由裁量权的行使在司法实践中往往是一个价值的选择过程。保障人权还是保障社会国家法益,两种终极的价值理念的不同直接影响到对刑法典的解释,进而影响到自由裁量权的行使。因此,刑事自由裁量权可以根据不同的社会情势需要在不同的价值取向之间灵活操作,满足人民百姓不同时期对社会正义的需求。

3.刑事自由裁量权是实现刑罚差异化的需要。刑罚的差异化也即个别化,现代各国主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据,也要以犯罪人的人身危险性为根据。然而,危害程度是一个难以完全量化的模糊概念,人身危害性大小由于受犯罪人自身诸多因素的影响,对其准确量化显然难以做到,甚至根本就不可能量化和法定化。罪责刑相适应原则并不意味着对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人要绝对平等或对等地量刑。因此,量刑这项工作只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案,借助其理性和良知在法定刑范围内去参定实现。

4.刑事自由裁量权有助于促进法律良性健康发展。维护法律的相对稳定是树立法治的权威、确保法律作为现代调控社会主要工具的基本条件。作为现代法治国家中最重要最核心部门法之一的刑法,担负着打击犯罪、保障人权的重要使命,其相对稳定性不言而喻。法律需要稳定,社会却在不断发展,法律与现实的差距越来越大,而且二者之间的矛盾永远存在。刑事法官通过对刑法典合法合理的解释、阐述或论证,对自由裁量权合理、正确的适用,不但能较好地实现案件的正确裁决,而且能有效地缓解与缩小二者之间的矛盾与差距,还能保持法律的稳定发展,树立法治的权威[2]。

诚然,承认量刑自由裁量权的存在价值及积极意义,并不意味着自由裁量权下的任何裁量全都是合理的。在司法实践中,由于刑事自由裁量权特别是其中的量刑自由裁量权不当行使或是错误行使,确实产生了一些负面的影响。不当行使主要是指法官故意不正当行使或者是恶意行使自由裁量权,法官主观上明知自己行使自由裁量权不符合刑法正义的目的,只是为了个人的某些目的而借用了刑事自由裁量权而已。由于刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力,因此在司法实践中很难准确区别法官究竟是在善意或是恶意行使刑事自由裁量权[3]。而错误行使则是指基于个人认识、水平等方面的差异而导致自由裁量的结果出现偏差,出现了犯罪事实确认失误、此罪彼罪定性上的失误以及量刑过重过轻等失误,在有些情形下的表现是应该行使自由裁量而没有行使进而机械适用法律产生实体上个案的不公正。

三、深入考量:影响法官刑事自由裁量权的因素分析

1.法官个人因素。刑事自由裁量权直接掌握在法官手中,因此,法官的个人因素对刑事自由裁量权特别是对证据采信及事实认定影响最大。法官个人因素主要包括以下几个方面:一是人品因素。法官的正义感、责任心、世界观、价值观,权力观等是法官行使自由裁量权的重要条件。二是业务因素。法官的业务素质不仅是指法律专业理论素养,对刑事政策的把握情况,而且对立法意图、法律术语含义的理解差异也直接影响自由裁量权的行使和发挥。三是法官的经验、生活环境和个人经历。法官个人从事审判工作的时间,所处地区的经济政治文化发展水平以及个人的经历、阅历都对刑事自由裁量权的行使产生很大影响。四是心理因素。法官的情绪因素、好恶因素等心理素质,往往对行使自由裁量权产生一种无形的影响。

2.法律规定的明确程度。法律的滞后性、法律条文的不周延性是法官自由裁量权生存的土壤和价值所在。然而,刑法及相关司法解释对每一个罪名犯罪构成要件的明确程度、量刑条文的幅度宽窄并不相同,其中关于法定最高刑和法定最低刑之间差距在5年以上的条文刑法典中有270个,刑法总则还存在大量酌定情节,因而法官在每一个案件中所拥有的自由裁量权大小并不一样。

3.法院内外部体制因素。在当前的司法环境中,人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权分别控制在各级人大及政府手中,人民法院还不能完全独立行使审判权。刑事案件特别是重大刑事案件对地方社会治安环境产生巨大影响,地方党委政府特别是政法委往往不会视而不问,甚至是直接插手控制侦查、起诉、审判全过程,这使得法院、法官难以独立正确行使刑事自由裁量权。同样,当前法院内部的管理体制也左右着自由裁量权的行使。法院在管理体制上沿袭行政管理模式,审判案件层层汇报,层层审批,特别是在基层法院,院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决;同时审判公开原则的贯彻不彻底,裁判文书对证据的采信理由说得不清,判决理由缺乏法理分析,不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况。

4.社会舆论与民愤因素。刑事案件特别是可能判处死刑的重大恶性犯罪案件,社会影响恶劣,如不重判往往不能平民愤。但民愤往往是出自朴素的报复思维和内心的激愤,对事实和定性并不准确,如在交通肇事罪与故意杀人罪之间因犯罪人的主观动机不同而定性不同,两罪名的量刑幅度也截然不同,法官在斟酌过程中往往格外慎重,在自由裁量过程中一般都考虑到社会效果和民意。

四、制度构想:正确行使刑事自由裁量权的途径

1.健全刑事自由裁量权的保障运行机制。客观地讲,刑事自由裁量权存在的种种问题和负面效应是由于立法规定未明确导致规范不到位而带来的。因此,健全保障运行机制是正确行使刑事自由裁量权的逻辑起点。第一,在刑事立法或司法解释中承认法官拥有自由裁量权并明确其范围。要纠正司法实务中法官自由裁量权是依法审判的大敌的错误观念,并规定法官有行使自由裁量的权力和义务,使法官能够理直气壮地行使自由裁量权,防止法官盲目机械司法而拒绝行使自由裁量权。第二,建立尊重和保障法官自由裁量独立性的机制。“司法独立是法官行使自由裁量权的必要前提”,“作为自由裁量权行使一个当然的前提就是强调了特定的个体对于特定环境下的妥当和公平的感知和理解”[4]。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立,但现实中,司法权力地方化、法院审判行政化、法官管理公务员化,影响着刑事自由裁量权的独立性,要想从根本上解决,需要很长时间的努力与探索。

2.健全刑事自由裁量权行使制约机制。任何权力都应该被控制在一定的范畴之内,否则就会走向对立面。法官的自由裁量权尤其是刑事自由裁量权更是如此。正如英国大法官丹宁勋爵所说:“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以也应该把皱折熨平。”[5]第一,应加强规则制约力度。考虑到刑法典的稳定性与修改的周期性,应当加强刑事司法解释与刑事司法判例方面的完善工作。司法解释的灵活性与及时性在司法实践中,尤其是对多发、疑难性罪名的适用起到沟通立法与司法的桥梁作用,如对盗窃与抢劫两个重要罪名的一系列重要司法解释,较好地起到了限制自由裁量权的作用。因此,刑法典中没有用严格规则规范的内容在司法解释中必须尽最大努力使之明确化,以此降低法官裁量范围。而司法解释不仅是法官刑事自由裁量权的授权文件,同时也是限制法官刑事自由裁量权的法律文件。另外,各省法院及中级法院可以根据本地的实际情况,制定出台相应的类似于《规范法官量刑中的自由裁量权指导意见》规范性文件,规范量刑标准对常见的犯罪及可能出现的情节以及由不同情节分别适用不同刑罚的规则,使量刑活动是否合理及选择刑罚有一个基本的规范的评判标准,并向社会公开。第二,应当加强刑事裁判司法文书的说理性。判决理由不充分或模糊是法官对其滥用刑事自由裁量权的一种掩护或不自信的表现。因此,结合目前法院系统开展的司法文书写作改革活动,要求刑事法官把判决理由特别是判决过程中法官行使的刑事自由裁量权陈述清楚,并把充分陈述判决理由作为一项普遍的义务让法官来承担,其实质是对法官刑事自由裁量权的一种很好的限制方式。在判决书中写明法官解释其所援引的法律或者对于法律漏洞予以补充的情况,既能反映该法官的道德价值观,又能反映其对法律的理解和相关的专业知识水平。第三,应当加强判例指导力度。尽管我国并不承认判例法的存在,但是在司法实践中最高法院、各省法院编写出版的公报、参阅判例以及在其官方媒体上刊登的典型案例,都对法官判决起着指导性作用。因此,提高此类指导性刊物的质量,及时发布典型案例,对法官处理相同或相类似案件起着重要的作用,在一定程度上也规范了法官自由裁量权的行使。

3.健全刑事自由裁量权的监督检查机制。第一,应当赋予检察机关对法官自由裁量权行使是否得当的审查权。建议在刑事诉讼法中明确列出该项权力,主要审查法官刑事自由裁量权行使的目的是否得当以及是否存在同案不同判的情形。具体操作如下:检察机关自己发现法院生效判决的案件中可能存在法官自由裁量权不当行使的情形或根据当事人申请,要求法院作出书面说明,如确有错误或不当的,法院应当启动再审程序。第二,大力推进司法文书公开,结合当前试点开展的人民法院判决文书上网改革,将所有能够上网公开的生效判决书刊登上网,接受社会群众监督。第三,加强新闻媒体的监督。媒体监督的内容主要表现在两方面,一是主动参与庭审过程,并在案件判决生效后予以公开报道;二是把法官滥用刑事自由裁量权公布于众,把法官行为置于万众瞩目的位置上,让每一个法官在此种情况下都不得不对自己的裁量行为谨慎小心,以免引起公怒。当然,媒体监督应当把握一个原则就是只能对案件事实和判决结果等内容进行客观陈述性报道,不得擅自加以评论。

[1] 张索莲.论法官的自由裁量权——侧重从刑事审判的角度[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.44.

[2] 张红侠.法官刑事自由裁量权的价值及行使原则分析[J].辽宁行政学院学报,2008,(10).

[3] 董玉庭,董进宇.刑事自由裁量权负效应及其克服[J].北方论丛,2006,(2).

[4] 井涛.法律适用的和谐与统一——论法官的自由裁量权[M].北京:中国方正出版社,2001.265.

[5] [英]丹宁.法律的训诫[M].杨百揆等译.北京:群众出版社,1985.207.