●王 清

(廊坊市委党校,河北廊坊 065000)

商业贿赂腐蚀经济制度,危害经济正常运转,败坏社会风气。随着经济全球化的加快,中国经济日益融入世界,商业贿赂的危害性日益明显。由于我国反商业贿赂立法的滞后,反商业贿赂的效果并不尽如人意,反商业贿赂立法体系有待健全。以世界的眼光观察中国的问题,借鉴国际经验解决中国问题,无疑是完善我国反商业贿赂立法的有效途径。

一、美国的反商业贿赂立法

(一)关于商业贿赂的界定

1914年颁布的《克莱顿法》第 2条规定：“商人在其商业过程中,支付、准许、收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的。”[1]并在第 3条、第 4条中就不同情况下的商业贿赂作出了具体界定。第 3条规定：“任何从事商业活动者,在此类经营过程中,在合众国境内任何区域,哥伦比亚特区,合众国管辖的任何岛屿占领区及其他地区,为使用、消费或再销售而从事租赁、销售或承诺出售物品、商品、货物、机器、设备或其他物件时,不论是否属于专利产品,如限定价格,或以此价格给予折扣或回扣,并在条款、合同或协议中规定承租人或购买商不得使用或购买出租人或销售商竞争对手的物品、商品、货物、机器、设备或其他物件,以至于使此类租赁、销售、承诺或条款、合同、协议将严重地削弱竞争,或形成任何商业行业的垄断,都属于违法行为。”这一条是对买方付给回扣的规定即逆向回扣规范,如果回扣行为减少竞争或旨在形成商业垄断,则列为禁止之列;反之,则为合法。该法同时规定,凡因违反有关商业贿赂规定而遭受财产或营业损害的人,可以在被告居住的区、被发现的区或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,无论损害大小,一律给予其损害额 3倍赔偿,并由加害人支付诉讼费和合理的律师费用。

1914年颁布的《联邦贸易委员会法》创立了美国反商业贿赂的重要机构之一——联邦贸易委员会。该委员会可以将商业贿赂作为不正当竞争手段而提出指控,也可以被作为欺诈行为而被指控,包括民事与刑事指控。商业贿赂也可以根据 1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》第 2条的规定以及其他联邦政府机构的规则而被指控。

另外,美国联邦政府也有一些禁止商业贿赂的特别法规,如《国内收入署规则》以及酒类、烟草与火器管理法规。商业贿赂支付报酬、非法回扣常常以做假账、以假收据、假提单和账目对政府隐瞒酬金,这种秘密交易做法即构成欺诈行为。

(二)关于政治捐赠与海外贿赂

20世纪 70年代以后,美国又先后出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。1972年美国颁布的《竞选运动捐赠法》规定：公司的政治性捐赠属于非法行为。为了禁止美国公司和个人贿赂国外的政府官员,1977年颁布了《反海外腐败法》。违反《反海外腐败法》的行为需具备 5个要素：第一,属于适用该法的对象,主要包括发行人(指在美国登记的发行证券的公司,或需要定期向美国证券交易委员会提出报告的公司)、国内相关人(指所有美国公民、国民或居民;以及所有公司,合作、合伙、合股企业,商业信托,非公司组织,个人独资,其主要营业地在美国,或者根据美国法律组成建立)。第二,支付的内容。《反海外腐败法》禁止支付或提出、许诺、允许支付金钱或任何有价值的事物。第三,有腐败意图。指支付、准许支付行为必须有引诱的意图,使接收者滥用其权利。《反海外腐败法》并不要求引诱的腐败行为已经实现,提出或许诺进行腐败支付,就违反了该法。第四,接受者。《反海外腐败法》禁止向所有公共机构的官员行贿,而无论其地位或职务。该法强调行贿目的,而不论地位或职务。第五,商业目的。《反海外腐败法》禁止企业以行贿手段向任何人取得商务、与任何人保持商务、给予任何人商务。美国司法部对这一条解释十分广泛,所谓商务,不仅包括合同;所谓取得、保持、给予的对象,不仅来自于政府机关。[2]

综上所述,美国对于商业贿赂行为是严厉禁止的,并从商业贿赂的实质出发,通过立法明确规定商业活动者给予回扣和折扣影响到公平竞争的都属于商业贿赂行为,并对佣金做了限制性规定。在对商业贿赂的打击上,美国对商业贿赂主要是作为一种不正当竞争行为来提起诉讼,并按照行为人通过贿赂所获得的利益的倍数来进行罚款处罚,这些规定值得我国借鉴。

二、德国的反商业贿赂立法

德国将商业贿赂及其相关行为规定在竞争法律体系中。

(一)关于商业贿赂的定义

德国的《反不正当竞争法》第 12条规定,对经济领域中的商业贿赂的处罚区别于对公务员的贿赂行为。1.在商业交易中,以竞争为目的,对企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益,以使其以不正当的方法使自己或他人在购买商品或营业上得到优惠的,处一年以下有期徒刑或并处罚金。2.企业的职员或者受任人,在商业交易中以要求、使他人允诺或接受利益为条件,以不正当方法使他人在购买商品或营业上的竞争中受到优惠,应受上述同样的处罚。[3]但是该条款只对职员行贿与受贿的表现形式及法律责任做出了具体规定,并没有界定商业贿赂的含义。1997年以后,此规定被移入德国新修订的《刑法典》第 26章“反竞争的犯罪行为”中。

(二)关于“回扣 ”

德国的《反对限制竞争法》的第 3条对回扣进行了规定。“第一条(限制竞争的协议无效)不适用于供货时关于回扣的合同和决议,但该回扣必须表现真正的劳务价值,且不会造成对不同经济阶段的不合理的不同待遇,或是对同一经济阶段的不同顾客的不合理的不同待遇。”

(三)关于“折扣 ”

1933年德国制定了《折扣法》。该法为折扣行为设定了一定的限制。折扣必须符合下列几个条件：(1)经营者在商业交易中以竞争为目的预告或给予折扣。(2)折扣行为仅适用于日常生活所需商品或服务。(3)经营者将日常生活所需商品或服务零售于最终消费者。经营者必须将上述日常生活所需商品以零售方式出卖给最终消费者,或将日常生活所需服务以零售方式提供给最终消费者。(4)折扣包括现金折扣、数量折扣和特殊折扣。

(四)关于商业活动中的“索贿”

《德国刑法典》第 299条对商业活动中的索贿犯罪的规定为：“企业雇员或被委托人在商业交往中,为自己或第三人向他人索要、让其允诺给予好处,作为回报,在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方法有利于他人的,处 3年以下自由刑或罚金。”

综上所述,德国法律对于商业贿赂行为的规定是比较完善并且有实际操作性的,不仅有一般商业贿赂行为的规定,也有诸如折扣、附赠等商业贿赂相关行为的规定,有效的防止了商业贿赂行为的发生,保证了市场的公平竞争。

三、日本的反商业贿赂立法

日本有关规制商业贿赂的立法主要有两部,即《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》和《不当赠品及不当表示防止法》。

(一)关于“回扣”

1947年 4月通过的《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》第 4条规定：“在对提交商品或者提供劳务的对方,按照提交或提供的成绩而应支付回扣之旨,以书面明确的契约(在一定期间内的成绩达到一定之额或数量的场合,规定不实行回扣之旨除外)之场合,为在实行期间就其成绩依该契约的规定算出的回扣额(在以须按一定期间的成绩不同之比率或数额算定的场合,为按它们中最低的比率或数额而算出额)。”[4]说明日本法律允许回扣但须以书面契约予以明确,并依据契约计算出明确的回扣额。

(二 )关于“赠品”

日本《不当赠品及不当表示防止法》认为的“赠品”是指公正交易委员会认定的引诱顾客的手段,是经营者在供给商品或劳务中(包括有关不动产的交易)附带提供的物品、金钱及其他的经济利益,不论直接还是间接,也不管是采用抽签还是其他形式。从这个定义可以看出：赠品的范围极其广泛;赠品的范围并非固定不变,由公正交易委员会根据实际情况来确定;提供赠品的方法可以直接,也可以是间接的,可以抽签,也可以采用其他形式。《不当赠品及不当表示防止法》第 3条规定,公正交易委员会为了防止不当引诱顾客,必要时可以就赠品最高额、总额、赠品的种类、提供方法等事项做出限制,或者禁止提供赠品。

附赠品是企业招徕顾客的促销手段。但过多利用消费者的侥幸心理促其购买商品,破坏了消费者选择商品的自由,妨碍了正常竞争,故必须限制或禁止。我国《反不正当竞争法》未涉及附赠,日本的做法对我国无疑具有借鉴意义。

日本将商业贿赂犯罪以附属刑法的方式规定于《商法》中,它是指行为人就有关公司经营、诉讼等重大事项接受不正当托付,而收取、要求或承诺财产性利益的行为。[5]

四、《联合国反腐败公约》的相关规定

2003年 12月生效的《联合国反腐败公约》是第一个国际反腐败法,对推动各国反腐败,促进国际反腐败合作有重要意义。

(一)关于贿赂主体

该公约将贿赂分为三类：贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或国际公共组织官员、私营部门内的贿赂;在反贿赂体制上,该公约强调成员国应由严密的立法、公正的司法、有效的防范形成监督、预测、预防、控制、惩治贿赂行为的法律体系;在贿赂行为的廉政治理上,该公约要求成员国建立科学的公职人员管理制度,防止利益冲突,并要求建立以透明、竞争、客观为标准的公共采购制度,维持公共财政管理制度的廉洁;在防止私营部门内的贿赂方面,该公约要求成员国制定私营机构廉洁的标准和程序,防止利益冲突,形成良好商业惯例;在贿赂资金的转移方面,该公约要求成员国打击贿赂等腐败收入洗钱活动,监控可疑账户,查明账户所有人的身份等;在反贿赂的法律程序方面,该公约要求成员国采取有效措施保护举报人、证人、鉴定人、被害人。

(二)关于贿赂的认定

《联合国反腐败公约》第 15条严格禁止贿赂本国公职人员,第 16条要求各缔约国采取必要的立法措施,将下列行为规定为犯罪：(1)直接或间接向公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者给予该公职人员本人或者其他人员或者实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(2)公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员为其本人或者其他人员或者实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。第 21条同时要求将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：(1)直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或者不作为;(2)以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为该人违背职责作为或者不作为的条件。

可见,公约针对的贿赂犯罪不仅包括直接给予,也包括间接给予;不仅包括了实际给予,还包括了许诺给予、提议给予;贿赂犯罪的手段,也扩大为“不正当好处”。

五、国外反商业贿赂立法对我国的启示

发达国家的反商业贿赂立法都是在反垄断立法的基础上发展而来的,并且根据经济形式的发展变化不断地作出相应修改。虽然由于法律传统、国情不同,各国对商业贿赂的规定又有所不同,但拥有相同的经验：在立法目的上,都是为了维护公平的竞争秩序,保护经营者和消费者的合法权益。在商业贿赂的管辖机关上,大多数国家都设有专门的管辖机关。惩罚措施上,一般都规定了严厉的措施。各国对商业贿赂行为一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。保护范围方面,在加强对本国商业贿赂进行规制的同时,也加强了对海外商业贿赂的规制,并且努力谋求打击商业贿赂的国际交流与合作。

国外的反商业贿赂立法对我国的启示主要包括以下几点：

(一)扩大反商业贿赂立法的覆盖面

西方发达国家的立法重视对反商业贿赂的具体规定,重视可操作性,并且重视事前防范。我国目前的反商业贿赂立法较为分散、覆盖面较窄、缺乏可操作性和适用性、重事后惩治而轻事前预防。因此,我国应借鉴国外的经验,不断扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面,制定的法律规定应增强可操作性,加强以预防为主的反商业贿赂立法体系建设。

(二)加大查处和惩治力度

西方发达国家的反商业贿赂立法对于商业贿赂行为的查处和惩治非常严厉。部分国家还设有专门的反商业贿赂机构,负责对商业贿赂行为进行调查。为了增强工作的独立性及权威性,避免受到人为干扰,这些调查机构的规格往往很高。在惩治上,西方国家的普遍做法是同时进行刑事与民事处理,并多附加取消退休金等措施。加拿大对于涉嫌商业贿赂者,视情节轻重可判处 5至 14年监禁。日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外,还规定根据情节轻重判处最多达 7年的监禁。这些措施,无疑加大了“腐败成本”。反观我国反商业贿赂立法,查处和惩治力度明显偏轻,法律责任形式极不完善。我国应借鉴西方国家,加大查处和惩治力度,完善法律责任形式,加大违法犯罪成本。

(三)完善反海外商业贿赂立法

美英等国在反海外商业贿赂犯罪法律中,对跨国贿赂行为规定明确、惩处严厉。而我国的反商业贿赂立法缺乏对海外商业贿赂行为的规制,应借鉴美英等发达国家的经验,建立健全我国的反海外商业贿赂立法,维护我国的国际形象。

(四)加强反商业贿赂的国际法律合作

全国人大常委会于 2005年 10月批准我国加入了《联合国反腐败公约》。与《联合国反腐败公约》相比,我国的反商业贿赂立法还存在明显差距。例如,《联合国反腐败公约》明确要求,各缔约国要在预防性反腐败政策中体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉政、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则。

总之,国外的反商业贿赂立法和先进经验具有很大的借鉴价值,我国应当从本国国情出发,借鉴发达国家的先进立法经验,逐步完善我国的反商业贿赂立法。

[1]赵秉志.国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴[J].华东政法学院学报,2007,(1).

[2]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].中国人民大学出版社,2001.

[3]赵秉志,王志祥,郭理蓉.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料[M].中国人民公安大学出版社,2004.

[4]程宝库,林楠南.关于我国反商业贿赂立法的反思[J].求是学刊,2006,(3).

[5]程宝库,欧阳福军.论我国反商业贿赂立法之缺失与完善[J].政法学刊,2006,(6).

[6]张俊霞.商业贿赂及其法律规制[J].中州学刊,2006,(9).

[7]鲜婷.我国治理商业贿赂法律体系的现状及完善途径[J].理论与改革,2007,(1).