刘畅

（四川大学法学院，四川成都610064）

浅论刑罚的本质

刘畅

（四川大学法学院，四川成都610064）

刑罚本质问题是刑法理论最基本的问题之一。犯罪是基于理性和非理性两个因素的行为，刑罚的本质不在于消灭方孔先生所说的人的动物性，也不仅仅是对犯罪的报应，而是惩罚犯罪和预防犯罪的结合。

动物性；理性；报应刑论；目的刑论；并合主义论

时代在进步，人类对犯罪的处罚手段也在不断发展。据统计，截止到2007年，世界上有110多个国家已经在法律上或事实上废除了死刑，死刑执行方式越来越文明，自由刑的处遇也不断完善，减刑、假释等刑罚执行制度也在鼓励着犯罪人改过自新，相应的其他非限制自由的刑罚措施也不断发展，如财产刑、资格刑的重要性日益得到理论界和司法实务部门的重视，保安处分制度也逐渐运用于司法实践中。而关于刑罚的本质，理论界也众说纷纭。笔者认为，刑罚是惩罚犯罪和预防犯罪的统一。

一

“据说现代法制是接受了理性的阳光照射后才萌芽并且成长起来的。据说人类越是理性，越是文明，越是远离野蛮，现代法制之花就开得越艳，果就结得越甜。”［1］301作为正义法、保障法、法治法的刑法也是如此。而刑罚作为刑法的基石之一，其存在也具有相当的合理性。方孔先生指出，“刑罚是针对犯罪的，故与犯罪的动物性相对应，刑罚的最大特征也是它的动物性，具体地说就是其肉身性。”［1］331据此，方孔先生认为犯罪具有动物性，刑罚作为犯罪的惩治手段，其本质也是动物性，刑罚存在的价值就在于其能够惩罚犯罪人的肉身。

方孔先生在文中并没有对动物性做出具体的阐释，我们姑且对其作简要的分析。根据达尔文“生物进化论”的观点，自然界的一切生物都是在遗传、变异、生存斗争和自然选择中，由简单到复杂，由低等到高等，不断发展变化的。人也是由低等动物逐步进化而来。马克思采纳了“生物进化论”的观点，进而认为人有两种属性：一是自然属性，二是社会属性。“人的自然属性就是人的生物性，即指人的肉体组织、生理结构以及饮食、男女的需要等，它体现了人与一般动物的共性。”［2］笔者认为，方孔先生所说的动物性即马克思的人的生物性，与人的社会性和理性相对应，是人与一般动物所具有的共性。

从人类发展史来看，人类的存在就是寻找自身、认识自身的过程。人类就是在寻找自身、认识自身的过程中逐步产生了理性。拥有理性，人才成其为人。例如，功利主义法学派代表边沁就认为，人的法律行为甚至犯罪行为，一般来说，都是基于理性的选择而做出的，行为的取舍在于功利的权衡。在边沁看来，人的本性就是避苦求乐，快乐和痛苦是决定人们的行为应该如何的标准，人类的一切行为动机以及合理性依据都根源于快乐和痛苦，因而，追求快乐或是避免痛苦就成为人类行为的最深层动机和最终目的。人的行为受功利原则支配，个人就是要追求其自身的最大幸福，这就是所谓的“最大幸福原则”。

边沁的功利原则虽饱受争议，但不可否认的是，人所做出的犯罪行为和刑法规制的刑罚制度都是基于理性选择的结果。犯罪行为是行为人企图获得最大的幸福而做出的，这是理性选择的结果，当然，这种选择会导致危害社会的结果。同时，人类社会为了维系其存在，为了维系一定的社会秩序，必然会对犯罪人进行非难，使其承担刑事责任，一般表现形式即为刑罚。因此，可以说，刑罚的创制也是理性选择的结果，“刑罚手段的理性不仅在于给犯罪人施加多么强烈的痛苦，还在于我们要以同等程度或强度去剥夺他们因犯罪所取得的利益（包括物质利益和精神利益），确切地说，应该是一种经过人类理性思维分析之后的内在利益和价值的对等。”［3］

但是人的理性也是有缺陷的，人类也具有非理性。“理性固然是人优越于动物之处，然人类不仅仅作为理性的主宰而存在，人乃是情感、意志、理性的复合体。正如弗洛伊德所言，理性只是显露于水面的冰山之一角，而非理性、潜意识乃至无意识才是主宰人类命运的基石。人类绝对不仅仅靠理性生存。作为感情的存在，人的行动都势必与情感有着千丝万缕的联系，甚至情绪性的东西还会控制人类的行动。”［4］人的非理性的行为与人的情感、潜意识等因素是相互交织的，“人的行为与大自然的‘运行’不同，与动物的‘动作’也不同，根本的区别在于人的行为是在一定目的、欲望、意识、意志支配下的活动，是受思想支配而表现在外面的活动，是可受意志所控制的、与环境和结果发生联系的身体活动。”［5］在法律关系中，人的法律行为也是在目的、欲望、意识和意志支配之下做出的具有法律效力，产生一定法律后果的行为。但人类行为过程中表现出来的非理性绝不等同于方孔先生所谓的“动物性”，而是大于方孔先生所谓的“动物性”的内涵的。

因此，既然人性可以分为理性与非理性，非理性包含动物性，那么，犯罪也应是基于理性和非理性两个因素的，当然也包括动物性因素。有的犯罪是犯罪人基于肉体组织、生理结构以及饮食、男女的需要等自然属性而做出的，有的则是基于情感、潜意识等非理性因素做出的。例如，彭州杀妹案中，姐姐为了让极度痛苦的精神病妹妹得到彻底的解脱而用枕头捂死妹妹，这是在非理性因素作用下做出的犯罪行为。还有一些犯罪则是基于人的理性选择而做出的。例如，一些犯背叛国家罪、分裂国家罪、颠覆国家政权罪、叛逃罪、间谍罪等罪的政治犯，是基于政治的信仰实施犯罪的。还有一些确信犯，是出于利他的、进步的动机，是“基于道德的、宗教的或者政治的确信而实施犯罪”［6］的，这些都是行为人基于理性选择的结果。可见，很多犯罪的动机和目的并非基于方孔先生所谓的“人类动物性的激情和冲动”［1］328。因此，作为犯罪的后果之一——刑罚，把其本质统统归结为动物性是有欠妥当的。刑罚的本质不在于消灭人的动物性，而在于惩罚犯罪和预防犯罪。

二

早在200多年前，刑事古典学派主张的道义责任论就认为，人是具有自由意志的主体，凡达到一定年龄的人，除不健全者外，都具有根据理性而行动的自由，并根据绝对的理性的要求，从善避恶。具有这种意志自由的个人，根据自己的意志自由决定，而做出违反道义的犯罪行为，就应当受到道义的非难而承担刑事责任。因此，国家设置刑罚，其目的正是为了维护被蔑视的道义。正是在这个意义上，犯罪与刑罚之间，犹如前因与后果，犯罪与刑罚的关系便是一种先后有序的因果关系，体现了报应这一朴素的社会公平观念。由此可见，在报应论者看来，刑罚作为犯罪的一种回报，其本质根植于由报应所体现的人类道德情感和社会公平正义理念。刑罚目的的真正实现以给犯罪人造成一定的痛苦为前提，不给犯罪人以剥夺性痛苦的就不能称之为刑罚，只有使犯罪人感受到刑罚的痛苦才能起到改造犯罪人的目的，即收到特殊预防之效。刑罚作为刑法规定的法律后果，是最严厉的强制方法，必定要对犯罪人的生命、自由或财产进行一定程度的剥夺。所以，任何人都难以否认刑罚给犯罪人所造成的痛苦，而且一般预防也是通过对犯罪人科处一定刑罚来达到警戒或威吓潜在犯罪者之目的。

当今，虽然无论是司法实践还是公民的法律意识都与报应思想有着不可分割的联系，但我们都已经深刻地认识到刑罚的本质并非仅在于报应，通过刑罚惩罚犯罪所追求的功利价值也是刑罚本质的重要内涵。刑罚的本质应视为目的论与报应论的结合。因为，目的刑的真正实现有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦，反过来，只有给犯罪人造成一定痛苦才能真正发挥刑罚改造犯罪人的作用。报应和功利都是刑罚赖以存在的基础。刑罚不仅要报应已然之罪，而且要防范未然之罪；刑罚既要回顾过去，更应前瞻未来；刑罚本身不是目的，其更为重要的是预防犯罪的手段。可见，刑罚更重要的是通过报应的手段来达到预防犯罪的功利效果。因此，应当坚持刑罚的本质是结合了报应论和预防论的并合主义论。一方面，刑罚是对犯罪的报应，另一方面，刑罚也具有预防的目的。德国学者迈耶认为，“刑罚分为刑的规定、刑的量定及行刑三个阶段，而刑罚运作的这三个阶段又分别具有报应、法的维持和目的刑的意义。”［7］37日本学者植松正教授明确把报应论与目的论糅合在一起，“刑罚的本质是报应还是改善（教育），虽然存在学说上的争议，但报应与改善绝不是二者择一的排他关系，报应是刑罚的本质核心，改善是刑罚的重要机能之一，两者不是相互排斥的观念，是出色的并存的思想。不，宁可说只有使两者并存，刑罚的真正价值才能发挥。”［7］38

因此，我们要以发展的、全面的目光来看待刑罚的本质问题，坚持并合主义的刑罚本质论，而非片面强调报应或教育。刑罚的本质一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也是防止犯罪所必须且有效的手段，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。并合主义刑罚本质论从辩证的立场出发，既看到了刑罚的报应的一面，又看到了刑罚所具有的教育、改造犯罪人的属性，同时还能发挥预防社会上其他人犯罪的功能。因此，报应刑论和目的刑论在理念上并非截然对立，而是相辅相成、相得益彰的。

三

其实，刑罚本质观转向两者折中的并合主义论有相当的合理性。并合主义的刑罚观在强调了刑罚功利性的同时，又不否认其所具有的报应观念，融正义观念与目的思想于一体，追求报应刑与预防刑的结合，极大地丰富了刑罚理论，并对当今各国的刑事立法、司法活动产生了深刻的影响，成为世界刑罚正当化根据的潮流。事实上，目前大多数国家都不同程度地采用并合主义的刑罚本质论。刑罚一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，公平地实现了刑罚的适用，平等对待犯罪人，促使重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪的刑法基本原则得到具体的体现；另一方面也有利于预防犯罪，实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。因此，在并合主义的视角下，刑罚的目的可以分为根本目的和直接目的。根本目的在于保障人权，保护法益，限制国家刑罚权的滥用；直接目的在于打击和预防犯罪。这样，有利于同时保护社会利益和个人利益，既不使犯罪人免受超出报应程度的刑罚，又能保障社会秩序的正常运行。因此，可以说，综合了报应刑论与目的刑论诸多优点的并合主义论才是刑罚的真正本质。

［1］方孔.实在法原理——第一法哲学沉思录［M］.北京：商务印书馆，2007.

［2］胡良贵.马克思主义哲学原理［M］.成都：四川出版集团、四川民族出版社，2004.

［3］王静.论刑法会不会灭亡——对刑法不合理性的反驳［J］.知识经济，2007，（12）.

［4］郭继民.人：理性与非理性纠缠［J］.临沂师范学院学报，2008，（1）.

［5］张文显.法理学［M］.北京：法律出版社，2004.

［6］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007.

［7］杨素兰.刑罚本质学说的回顾与评价［J］.法商论丛，2009，（4）.

（责任编辑 玫西）

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1008-6382（2010）04-0042-03

10.3969/j.issn.1008-6382.2010.04.011

2010-06-29

四川川达法学教育研究基金第十届资助项目

刘畅（1985-），男，辽宁丹东人，四川大学硕士研究生，主要从事中国刑法、经济刑法研究。