刘廷华

（四川大学 经济学院，四川 成都 610207）

一、效率违约理论的基础与内涵

“契约必守”是合同法历来的传统，也是一般的道德原则。波斯纳指出：“法律中为什么会有道德和精神的包袱，这同大多数法律原则都基于传统这一事实是相联系的。更进一步，法律越是符合流行的道德观念，外行人就越容易理解和服从法律。”［1］240但是，“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”。［2］457因此，霍姆斯坚持认为道德和法律应该相互区分，并在此基础上构筑起契约选择理论。契约选择理论主张任何人都有订立合同的自由，合同当事人也有选择违反合同的自由。“在普通法上，合同一方当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，因此他有现在违约的自由。”［3］301在霍姆斯看来，契约是一个很特别的赌约。“我赌你会照合同里说的去做，如果我输了，你就赔我钱。……所谓履约义务本身是一种假相，因为一个合同当事人具有一种选择—履约或在不履行时赔偿损失，缔结合同并不承担履行的义务”［3］324“在普通法上遵守契约的义务只是一种预测：如果你不遵守，就必须支付损害赔偿—除此之外别无其他。”［2］462从这些表述可以看出，霍姆斯赞同当事人享有违约权，无论是有效率的还是无效率的。契约只是意味着当事人实际履行或支付损害赔偿的选择权。概括地说，契约不是一个绝对命令式的陈述：必须履行合同，否则赔偿损失。而是一个选言式的陈述：要么履行合同，要么赔偿损失［4］221。

霍姆斯的契约选择理论一经提出就得到了不少学者的支持，如E.Allan Farnsworth就认为：“受允诺人依赖他人的契约而不是强迫允诺人履行允诺，可能更与自由企业鼓励契约的使用相一致。无论如何，与著名的缔约自由相伴随的同样是广泛的违约自由。”［5］756当违约摆脱了道德的束缚，契约就为当事人创造了一种选择：履约或者违约并赔偿损失。这为效率违约奠定了基础。Perlman认为：“合同法并不关心当事人选择违约还是履行合同，而在于为合同当事人提供一项履行合同或赔偿损失的选择——只要结果会增进效率就鼓励不履行。合同条款应该被设计为在可以增进效率的情形下方便违约。”［6］83-128

效率违约术语的引进应归功于Goetz和Scott［7］947-969。但最早对效率违约理论进行了比较明确的表述的却是Robert Birmingham，他认为：“通过消除契约允诺道德的内容，鼓励有利可图的毁约在社会意义上也是可欲的。”［8］273-292此后，Peter Linzer将效率违约理论归纳如下：效率理论暗示，如果承诺人违约收益超过受承诺人因此而受到的损失，那么违约就可以增加社会福利。这样的不履行，就是所谓的效率违约［9］114。Daniel Friedmann则表述为“只要违约赔偿能够让被承诺人的处境不差于承诺实现后的情况，而承诺人在赔偿后还可以获得额外收益，那么他就可以随意地违约。”［10］1-6

而我国学者更熟悉波斯纳的论述。“大部分违约不是机会主义的，许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意（我们将会看到）但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位，而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义：它绝对不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛，但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。”［11］150“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。”［11］152注意此处的用语，“如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。”可以看出，波斯纳关心的是社会财富的最大化，而不是财富的分配情况。只要违约收益超过他方履约的预期收益，那么违约将导致社会财富的最大化，尽管在此过程中对方的违约损失可能没有得到完全补偿。因此他所中意的效率标准是卡尔多一希克斯效率标准（如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配就是有效率的，虽然并没有要求产生实际的补偿。）正如他所言：“卡尔多一希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：盈利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做”。［11］16

罗伯特·考特和托马斯·尤伦认为，当双方当事人从履行合同获得的收益小于履行成本时，那么违约就比履约更有效。具体而言，当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效。我们必须说明这一定义成立的条件。当某种意外事故的发生致使履约要比选择其他花费更大时，履约的成本超过了利益。意外事件的发生有两种情况：第一，幸运的意外事件或意外收获可能使不履约比履约更有利可图；第二，不幸的意外事件或意外事故可能使履约比不履约损失更大［12］398。将效率违约划分为意外收获的效率违约和意外损失的效率违约两种情况，这是对波斯纳的肯定。但是他们的观点也有和波斯纳的观点不同的地方，他们认为“只有当意外收获或意外事故使履约所需的财力、物力超过使用其他办法所需的价值时，违约才是有效的。只有当以最低的交易成本使原材料被作价最高的利用进行转移时，没有人因转移而亏损，而至少有一人能得利，在这种情况下才能鼓励违约。”［12］400注意此处的用语，“没有人因转移而亏损，而至少有一人能得利，在这种情况下才能鼓励违约。”显然，考特和尤伦所使用的效率标准是帕累托效率标准（如果在资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是显示受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。）。我们知道，帕累托效率标准比卡尔多-西克斯标准更严格，这使得他们所讨论的效率违约范围明显小于波斯纳的所认可的效率违约范围。综合上述各学者的观点，我们可以认为效率违约理论包含了以下几个基本论点：第一、效率违约是一种引起违约的原因，包括了违约损失小于履约损失和违约收益大于履约收益两种情况。第二、效率违约的目的是为了提高资源利用的效率，增加社会财富。第三、对于违约收益大于履约收益情况下的效率违约，实际上是要求违约方的违约收益超过合同当事人双方的履约收益，而不仅仅是超过自己这一方的履约收益。第四、实现效率违约的手段是选择将损害赔偿作为承担违约责任的形式，并且违约赔偿必须是有限的，通常限于期望利益赔偿。

二、针对效率违约理论的各种批判

（一）对其理论基础的批判

霍姆斯所主张的法律与道德的分离与英国的实证主义不相同。英国实证主义者虽然坚持法律与道德的分离，但其目的是为了对法律作客观和中立的价值评判。“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。［13］1544霍姆斯主张法与道德实质的分离，认为道德无足轻重，不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。也就是说，法律规定中的道德意味是不存在的，权利并不是他人神圣不可侵犯的利益，权利只是法律为其受损（侵权）设定了具体代价（赔偿、罚金、监禁直至剥夺生命）的人的利益，只要付得起这些代价就可以当那些利益不存在［4］221。在完全排除了道德因素后，效率违约理论将“效率”作为了唯一的价值标准。而且为了论述方便，甚至干脆用“财富最大化”作为“效率”的代名词，从而成功地避免在比较个体之间效用的不同时遇到的困难。“个人偏好被看作是给定的，并且不得用任何道德标准加以评价；在财富最大化理论中，经济价值是唯一的价值。”［14］307-310但是，“从其规范方面来说，经济分析主张，社会财富最大化是一个值得追求的目标，在这种理论的推动下，法院的特殊职责在于一心一意地追求社会财富，而这样做显然不应该是立法机关的职责。”［15］311-313霍姆斯认为契约只是意味着当事人实际履行或支付损害赔偿的选择权，他对合同的救济问题的看法虽然引起了广泛的关注，但其立场并未被接受为合同救济问题的标准性说明。波洛克在与霍姆斯的通信中不厌其烦地一再强调：“德国民法典把特别履行而不是损害赔偿作为通常的救济形式，最古老的关于契约责任的英国令状也是这样的，毫无疑问在别的星球上法律可能也是这样的。”“当一个人同一个裁缝订立契约让其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁缝打了一个赌。同样，买主并不认为自己是买了一项保险政策，买主要的是外套”。“霍姆斯大法官认为每个法律上有约束力的允诺都只是意味着在履行或支付损害赔偿制中选择其一：这只能被认为是一个大悖论。它不仅与存在衡平救济的实际状况不符，而且也与普通法上早已熟知的拒绝履行作为违约对待的普通法原理不一致。”［16］1086面对特定履行和禁令这类强制履行的违约救济，霍姆斯的契约选择理论完全不能做出合理的解释，他只是敷衍了事地说这些只是衡平法中的少数例外，而例外不影响形成一个一般性的理论［2］457。如果说实际履行在普通法还只是例外的话，那么在大陆法系，德国、中国等国家都强调实际履行作为优先考虑的救济，这似乎是霍姆斯不愿意看到的情形。而且，霍姆斯认为救济形成了对合同权利的完美替代，但救济的真实目的是维护合同权利而不是替代它。霍姆斯的契约选择理论混淆了合同救济与合同权利之间的区别，用违约救济取代守约方的合同权利。但是，“救济的真正目的是为了维护权利，而不是取代权利。而且霍姆斯的分析错误地将救济变成了对错误行为者总是单方行使购买权的一种放任。只要愿意承担后果，那么每个人都可以选择侵犯他人的权利和违反法律。为什么不推广这样的立场？法律系统将会因此被认为仅仅是建立了一套价格体系，一些高，一些低，它担当作引起合法行为的唯一约束的角色。”［10］4-6

（二）违约责任除了具有补偿性还应有惩罚性

由于违约后存在逃脱违约责任的可能，使得违约人在补偿性违约规则下将部分违约成本外部化，从而导致了对社会而言非最优水平的违约。出于威慑违约的目的，违约责任也应具有一定的惩罚性。这在司法实践中开始得到承认，美国近年来出现了对于违反契约也认可惩罚性损害赔偿的判例。例如汽车推销商将一辆曾作为宣传车己行驶7000英里的汽车，把计程表倒拨为零，冒充新车出售。法院对推销商课以超过车价几倍的惩罚性损害赔偿［17］382。美国司法部的研究表明，七十年代以后，大部分惩罚性赔偿都针对合同责任，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍［18］。另有学者提出，违约责任的功能也不能简单地分为惩罚性或者补偿性，它应当取决于违约行为的性质。如果是恶意违约，违约责任应当主要体现为惩罚性，过错程度越大，惩罚性就应当越强烈；如果是非恶意违约，违约责任应当仅体现为补偿性。只有这样，才能充分发挥法律的惩恶扬善功能，体现违约责任的救济性［19］。

而且，我们看到效率违约理论的精华在于“效率”。更准确地说，它的主要根据在于违约导致了资源的更好地利用的假定。因此，该理论大体上可以平等地适用于财产权，从而产生了“有效率的盗窃”或者“有效率的转移”理论。为了说明这一点，让我们通过两个案例来进行说明。在第一个案例中，A承诺将机器以10000美元卖给B但是旋即又将它以18000美元卖给了C。在第二个案例中，B花了10000美元购得一台机器，A强买了机器并将它以18000美元卖给C。为了使问题简化，假定在两个案例中机器对B都具有12000美元的价值。如果在第一个案例中任性的违约是正当的那么在第二个案例中任性的转移也是正当的。在第一种情况下，B得到2000美元的预期损失赔偿而不再需要支付10000美元购买。在第二种情况，B因为财产被转移获得12000美元的赔偿。尽管来自于明显独立的两个领域，实质上，这两种情况对B而言似乎是一样的，都获得了2000美元收益。毫无疑问在合同中，A可以和B协商赎买其合同权利。但是，按照波斯纳的观点，这样做会带来额外的交易费用。因此，允许效率违约是有利可图的。但是，在这一点上，财产权的例子和上述情况是一样的。例如在第二个例子中，当A强占了B的机器同样避免了A不得不从B处购买时发生的交易成本。当财产转移者不是错误地剥夺了所有者的占有权时在违约和非法转移之间的相似性会更加惊人。假设A是替B保管财产的受托人，C向A发出要约希望以高于财产对B的价值的金钱向A求购财产。A可以和B协商购买该财产，如果成功，将它出卖给C就可以获得利润。正如在合同案里一样，如果允许A将财产卖给C，而A对B承担的责任被限制期望损失赔偿范围内，那么这笔交易的成本也是可以避免的。然而，在英美法系被广泛接受的更好的规则却是原告有权要求撤销被告非法将其财产转移给第三方的交易。为什么买卖合同中的被承诺人没有相似的权利？效率违约理论没有为此提供合理的解释［10］4-6。考虑更极端的情况下，A抢劫了B的机器并卖与C，按照波斯纳的观点，这同样是符合效率要求的（卡尔多-西科斯效率标准）。如果A支付了足额赔偿，其行为甚至可能符合帕累托效率标准。但是，众所周知，在这种场合，A因为犯了抢劫罪会受到刑罚的严厉制裁，而不只是需要对B进行补偿性赔偿或者恢复原状。为什么同样实现了资源的最佳配置，违约责任只是补偿性的，而抢劫的责任却是惩罚性的？这似乎暗示着违约责任不应该只限于补偿性。考虑一种法律规则，它规定在合同生效时产权就发生转移，也许更容易明白上面的这种类比。

（三）违约效率难以实现

不少学者认为效率违约可能破坏交易关系，是缺乏效率的。Friedmann认为：“效率违约削弱了合同确定性的基础，尤其是否定了长期合同关系的重要性。”［20］11MelvinA.Eisenberg认为效率违约存在信息判断和赔偿金判断不准确和损害整个合同体系效率等缺陷［21］14。效率违约只能起到鼓励违约的效果，其结果势必会对诚实信用原则的权威性构成极大的威胁，动摇《合同法》的根基［22］231。而且，即使不考虑效率违约理论对交易关系的潜在影响，就单个的违约而言，也很难成立。效率违约理论的法律规则是不确定的，因为人们并不清楚什么行为在经济上是有效率的［23］43。效率违约理论要么带来不可预见性，要么过于复杂易变，总之就是让当事人很难知道怎么做才能遵守法律并且提高经济效率［24］36。效率违约理论要求当事人知道什么违约是有效率的，什么是无效率的，而当事人往往因为缺乏经验数据而难以判断，并且，违约行为所导致的一些外部损益，如社会信任方面的损失是难以量化的。尤其是在处理那些需要对合同条款未予分摊的损失进行分配的争议时，我们将不得不确定哪一方当事人可以更廉价地避免损失，但我们往往不知道哪一方当事人是能够更廉价地避免损失的人［25］258。

三、效率违约的经济分析

效率违约理论的核心在于其主张在某些情况下违约比履约更有效，这是一种纯粹经济学上的考虑，因此，我们拟通过违约损失小于履约损失的情况和违约收益大于履约收益的情况两种情况下损害赔偿规则和实际履行规则对效率的影响来对效率违约理论进行经济分析。

（一）不存在交易成本的情况

对于违约损失小于履约损失的情况，例如在A和B缔约后履行前，A发现其履约损失为50万元，而违约损失包括支付给B的期望利益赔偿20万元以及10万元的声誉损失。对A而言，违约比履约少损失20万元，因此他有违约的激励。如果法律规则是损害赔偿，那么A会毫不犹豫地选择违约并支付损害赔偿，结果，对社会而言减少了20万元损失。如果法律规则是实际履行，那么A会和B协商，希望能够免除合同义务。当然B不会只同意20万元的期望利益赔偿，他肯定希望能够分得一部分A的违约收益。无论分得多少A违约的收益，B同意A违约时获得的收益总是高于要求A实际履行时的收益。由于没有交易成本，AB最终也将达成协议，由A支付给B20万元到40万元之间的赔偿以免除合同义务。因此，在没有交易成本的情况下，合同当事人双方总是能够通过协商来免除合同义务，实现资源的有效配置。对于违约收益大于履约收益的情况，分析基本相似，结果也是有效率的。因此，在没有交易成本的情况下，无论是违约损失小于履约损失的情况和违约收益大于履约收益的情况，损害赔偿规则和实际履行规则都将导致有效率的结果。

（二）存在交易成本的情况

当存在交易成本时，一般来说，在损害赔偿规则下的交易成本不同于在实际履行规则下的交易成本。在损害赔偿规则下，违约方可能会为了少支付赔偿而和受害人展开谈判，这导致了协商成本。如果谈判破裂，必然对簿公堂，这引起了诉讼成本。当然，如果司法实践表明，违约人很难逃脱赔偿义务，那么更可能出现的是违约人主动支付期望利益赔偿，协商成本和诉讼成本都可以免除。在实际履行规则下，违约方必须为了争取不履行合同而和受害人展开谈判，协商成本不可避免。如果谈判破裂，紧接而来的就是诉讼程序的启动，引起诉讼成本。如果法院判令了实际履行，还会引起监督、管理、检查履行情况等执行成本。更关键的是，在谈判、诉讼等过程中，履约的价值可能大幅度下降，导致了效率的损失。例如，合同标的是更新换代极为迅速的电子类产品。但是，必须注意，即使在实际履行规则下也不必然就会导致违约人亲自去实际履行。他完全可以通过在市场上寻找替代合同以免除亲自履行的义务。因此，在能够获得替代合同的情况下，必须考虑每种规则导致的不履行第一个合同和进入第二个合同的所有成本。分析不能仅仅限于违约的交易成本，毕竟违约仅仅是实现理想结果的一个途径而已。

1.违约损失小于履约损失的情况

A和B缔约后在履行前情况变化，A发现履约损失大于违约损失。这可能会出现两种情况。第一种情况是，A和B之间的合同对任何人而言都会导致履约损失大于违约损失。显然，效率要求A不履行合同。在损害赔偿规则下，A违约并赔偿B的期望利益。在实际履行规则下，A和B之间可能为了分享违约所创造的收益而苦苦谈判，由于此时B所要求的不只是其期望利益，还包括一部分违约的收益。因此，在实际履行规则下谈判的标的额大于在损害赔偿规则下的标的额。一般情况，标的额越大，交易成本也就越高。因此，损害赔偿规则更有效率。

第二种情况是，A和B之间的合同只是A而言会导致履约损失大于违约损失，而其他人C却可能从履行AB之间的合同中获利。那么，在损害赔偿规则下，A有两个选择：第一，A违约并支付赔偿，B需要在市场上寻找到C并缔约以满足自己的需要。这个过程所发生的交易成本主要是B和C缔约的成本。第二，A在市场上寻找到C并缔约以替代自己对B的履行。这个过程所发生的交易成本主要是A和C缔约的成本。在实际履行情况下，A也有两个选择：第一，A直接在市场上寻找到C并缔约以替代自己对B的履行。这个过程所发生的交易成本主要是A和C缔约的成本。第二，A试图和B谈判以解除合同，在谈判破裂后被法院判令实际履行。而A亲自履行显然是无效率的，结果，A还是会和C缔约以替代自己对B的履行。那么在实际履行规则下效率要求A直接在市场上寻找到C并缔约以替代自己对B的履行。因此，损害赔偿规则和实际履行规则的相对效率就取决于A和C之间的交易成本与B和C之间的交易成本的对比。如果前者小于或者等于后者，那么损害赔偿规则和实际履行规则的效率是相同的，而且都将引导A直接到市场上寻找到C并与之缔约以替代对B的履行。如果前者大于后者，那么损害赔偿规则比实际履行规则有效，而且规则将引导A违约并赔偿B，由B到市场寻找到C以满足自己的需要。

2.违约收益大于履约收益的情况

假定A和B缔约后，C向A提出更好的要约，A接受。这时，可能会出现两种情况：B的需求不可以在市场上D处获得替代和B的需求可以在市场上D处获得替代。对于B的需求不可以在市场上D处获得替代情况，损害赔偿的确定面临很大困难，容易出现补偿不足或补偿过度的问题，使得损害赔偿的应用受到限制。在损害赔偿规则下，A赔偿B并向C履行，最可能发生的成本就是诉讼成本。而在实际履行规则下，A试图和B谈判以免除履约义务的努力很可能由于垄断因素的介入而变成徒劳，最终也可能引起诉讼，带来履行监督等成本。因此，在不存在替代履行的情况下，经济分析支持优先适用实际履行规则。但另一方面，如果我们将实际履行规则进行改进，假定法院在判令实际履行时同时规定这种实际履行是不可转让的，那么情况可能会发生根本性变化。例如，A和B缔约，合同价为20万，A和B从该合同的期望收益各为10万元。在履行前，A和C缔约，合同价为50万元，A从新合同中可以获利40万元。在不可转让的实际履行规则下，A和B进行谈判，希望通过损害赔偿万元免除履行义务。如果B坚持实际履行，那么AB都获利10万元；如果B同意A的赔偿方案，那么A和B分别获利（30-X）万元和（10+X）万元。在理论上，只要X＞0，那么就有10+X＞10，即，B接受违约可以比实际履行获得更高的收益。作为理性人，B都会同意A的赔偿方案。当然，更容易被人们接受的是折衷方案，取X=10，A和B平分违约收益。但是，在很多时候，B并不知道A的违约收益是多少，所以A可能不需要支付这么多赔偿就能让B同意解除合同。因此，不可转让的实际履行规则同样可以实现效率。

对于B的需求可以在市场上D处获得替代的情况。在损害赔偿规则下，A有两个选择：第一，A违约并支付赔偿后向C履行，B需要在市场上寻找到D并缔约以满足自己的需要。这个过程所发生的交易成本主要是B和D缔约的成本。第二，A在市场上寻找到D并缔约以替代自己对B的履行。这个过程所发生的交易成本主要是A和D缔约的成本。在实际履行情况下，A也有两个选择：第一，A直接在市场上寻找到D并缔约以替代自己对B的履行。这个过程所发生的交易成本主要是A和D缔约的成本。第二，A试图和B谈判以解除第一份合同，在谈判破裂后被法院判令实际履行。结果，可能出现的情况仍然是A和D缔约以替代对B履行。因此，损害赔偿规则和实际履行规则的相对效率就取决于A和D之间的交易成本与B和D之间的交易成本的对比。如果前者小于或者等于后者，那么损害赔偿规则和实际履行规则的效率是相同的，而且都将引导A直接到市场上寻找到D并与之缔约以替代对B的履行。如果前者大于后者，那么损害赔偿规则比实际履行规则有效，而且规则将引导A违约并赔偿B，由B到市场寻找到D以满足自己的需要。

综上所述，不考虑交易成本时，损害赔偿规则和实际履行规则都能够实现效率。而在考虑到交易成本时，市场上是否存在替代履行对经济效率有重要影响。当不存在替代履行时，损害赔偿规则通常比实际履行规则更有效；当存在替代履行时，损害赔偿规则和实际履行规则的相对效率完全取决于违约人和守约人获得替代合同的交易成本的高低。如果违约人获得替代合同的成本更低，那么损害赔偿规则和实际履行规则的效率是相同的。如果守约人获得替代合同的成本更低，那么损害赔偿规则更有效率。但是，这种效率只是一种潜在的效率，能否实现完全取决于交易成本与违约收益的对比情况。如果交易成本小于违约收益，那么效率违约就能够实现效率，此时，违约真正获得的收益应该是违约收益扣除规则运行的交易成本后的净值。如果交易成本高于违约收益，那么两种规则都不能够导致有效率的结果。此时，法律就应该对此进行干预以保证出现有效率的结果。为了促使有效率的结果出现，法律可以降低合同当事人之间的重新谈判的成本，甚至降低这种重新谈判的可能性，例如规定在效率违约情况下优先适用损害赔偿规则，并且，如果第二份合同是偶然得来的，违约人并没有为此付出任何代价，那么由双方平分违约收益；如果第二份合同是由于违约人投资形成的结果，那么由违约人独占违约收益。

具体而言，对于效率违约，如果存在下列两种情况，应该优先适用实际履行：第一、不存在任何替代物来代替被告的允诺，以致原告无法用金钱损害赔偿去购买等价利益；第二、原告的期待无法用金钱准确地评价，以致任何裁定的金钱数额都有可能赔偿不足或者过度赔偿。但是，为了避免当事人仅仅是将实际履行救济当作是提高谈判能力的手段，最好判令这种实际履行是不可转让的。除此之外的其它情形，如果违约人获得替代合同的成本更低，那么就应该赋予违约受害人选择权；如果守约人获得替代合同的成本更低，那么就应该优先适用损害赔偿规则。具体而言，在商业实践中，违约人和守约人获得替代合同的交易成本的高低常常取决于他们接触市场的容易程度。通常情况，如果违约人是商业实体，而守约人是一般民众，那么违约人获得替代合同的交易成本更低。此时就应该赋予违约受害人选择权，他可以要求实际履行，也可以要求损害赔偿。如果守约人是商业实体，而违约人是一般民众，那么守约人获得替代合同的交易成本更低。此时就应该优先适用损害赔偿规则。如果双方都是商业实体，由于守约方可能更清楚自己的需求，而且有自己固定的采购渠道，考虑到违约方在寻找替代合同时可能面临自己的竞争对手，可以推测，守约方获得替代合同的成本可能更低。此时也应该优先适用损害赔偿规则。如果合同双方都是一般民众，其获得替代合同的交易成本相当，那么应该赋予守约方选择权，他可以要求实际履行，也可以要求损害赔偿。