吕普生

(北京大学 政府管理学院,北京 100871)

社会政治秩序和经济秩序的维系和运转依赖于特定的宪政规则。这种社会生活的基本博弈规则究竟是何时和如何出现的?宪政规则为何会出现?一旦出现,宪政规则可以长期存在并持续发挥效力吗?当重重社会困境显示出宪政规则的失效时,宪政规则会实现自然变革吗?宪政规则的变革应该采取什么方式、消解哪些可能的障碍、进行到何种限度?这一系列人类政治经济体的基础性和根本性问题,无疑是社会科学中最为艰深的研究领域。它不仅吸引了人类历代致力于建立良好社会政治、经济秩序的杰出思想家,而且已经产生了社会科学领域中堪称经典的论著。尽管如此,对宪政规则及其变革的探讨不仅没有终止,而且仍将成为社会科学中政治学家、经济学家、法学家和社会哲学家倾注智慧和心血的领域。

以布坎南为代表的 “契约主义——立宪主义”公共选择学派正是围绕上述一系列根本性问题的核心方面,长期致力于立宪政治经济学的研究①。这种研究运用现代经济学方法分析了 18世纪古典政治经济学家就已关注的各种不同政治制度和规则的运作及其选择的问题。尽管立宪政治经济学的论述体系看上去非常庞大,涉及到社会科学中各个学科的诸多研究领域,但是,所有这些探讨似乎都可以归结为两个核心问题：第一,为什么要进行立宪改革?第二,立宪改革应该限定在什么范围和层次上?这就是本文意欲理清的有关立宪政治经济学之立宪改革思想的两个密切相关和逻辑一致的问题②。

围绕这两个核心问题,本文的分析框架将作如下安排：首先,就立宪政治经济学的研究视角、立场和方法以及分析问题的政治体制背景作一概要性梳理;其次,论证宪政规则的重要性并强调现行规则下的社会困境;再次,通过比较规则选择与市场选择的逻辑来证明宪政规则不会实现自然变革;最后,分析宪政变革可能面临的障碍并对宪政变革的范围和层次进行适当地限定。

一、立宪政治经济学的研究视角、立场及方法

事先阐明立宪政治经济学的视角、立场和方法对于合意地理解其立宪改革思想不仅是有益的,而且也是必要的。

1．立宪政治经济学采取一种有限的契约主义视角③

契约主义的规范性前提是：完全从人类个体的角度定位价值,认为个体是价值的源泉,而且共同体中的个体都是道德平等的人。在广义上,“契约主义”视角中的政治法律秩序具有三个典型特征：(1)私人和公共机构的活动都受到宪政规则的约束和限制;(2)宪政规则范围内的所有政治体成员都有同等的权利进入决策机构进而发挥政治影响,他们在事先的进入权上具有政治平等权利;(3)改变宪政规则的活动与在宪政规则下从事的活动之间 (即对规则的选择和在规则之下的选择),存在公认的差别,而且前者的决策规则比后者的涵盖面更广。布坎南等人的立宪政治经济学研究与这种契约主义视角是一致的,然而他们对契约主义的应用是有限的,他们 “不愿意用非个人主义的标准去对政治作规范的评估,也不愿意从实证的意义上把政治完全理解为一种利益冲突的过程”［1］。也就是说,他们虽然是从个体出发去分析政治经济问题,但是并不认为现实政治经济过程中的个体利益是完全对立和冲突的,而是存在某些一致性,这就为订立合作的契约留下了空间。

2．立宪政治经济学坚持契约式立宪改革的立场

它实际上是把契约主义哲学观和规则取向的宪政主义观点结合起来。需要强调的是,必须严格区分 “宪政主义”与“立宪主义”,并非所有宪政主义者都采取契约主义视角并支持立宪改革。宪政主义者的突出特点是：对既定规则下产生的结果和这些规则本身有着严格地区分。但是,即使持这种宪政主义观点,也不必然是契约主义者,他们有可能是极端保守的宪政主义,其理想是坚持一套一成不变的规则;也可能是演化论的宪政主义,认为社会规则不是可以随意改变的人工产物,而是只能在社会演化的进程中缓慢地发生变化;还有可能是自然权利论的宪政主义,认为现行宪法固然可以修改,但对人类自然权利的定义本身是不可改变的。布坎南等人反对上述三种立场,他们坚持契约主义视角中的立宪主义立场。契约主义的立宪主义与自然权利论的宪政主义之间的区分在于,“契约主义是从共同体的个体参与者推导出全部价值,拒绝包括 ‘自然权利'在内的外在确定的价值来源。”［2］

3．立宪政治经济学采用 “经济人”作为用于立宪主义分析的个人模型

“经济人”模型就是理性的、追求个人效用最大化者的模型。该模型的一个核心预设就是：行动者之间的利益冲突是普遍存在的。从方法论的原理上看,同样的个人模型应该适用于不同的制度或规则体系,只有坚持这种通用的行为模型才能比较和评估不同制度体系及其机制的有效性。正因为经济人模型同样适用于政治体制,这就意味着政治行动者也具有经济人特征,他们之间也存在普遍的利益冲突。这种假设导出了对政治代理人的怀疑主义态度,因而采取适当的规则约束政治代理人就成为合乎逻辑的选择。然而,不同制度规则的约束作用是有显著差异的,这要求我们不仅要检验现行制度结构在约束政治代理人上的有效性,而且需要将这种约束与另一些具有可行性的制度结构的约束作用进行比较,从而选择一种能够较好地解决利益冲突、促进相互合作的制度体系。简言之,契约主义——立宪主义者的研究目的是把经济人模型应用于评估和选择不同的宪政规则。之所以采取这种个人行为模型,不是因为它在经验上是正确的,而是因为它在分析上和方法论上是恰当的④。他们认为,惟有从“经济人”模型推导出来的冲突和合作模型,才适用于其立宪主义分析。

此外,需要指出的是,立宪政治经济学把立宪改革限定于民主政体中。他们所考察和分析的是民主政治制度中的宪政规则变革。这不仅意味着把注意力集中于民主政体,而且意味着这种宪政规则的变革采取的是 “民主”的方式。他们并不考察通过非民主方式实现的宪政革命。立宪改革的民主性质来源于全体公民都可能参与的政治机制,它所关注的是宪政规则得到普遍同意的前景。

二、宪政规则的理由与现实社会的困境

本文将要探讨的第一个问题是：为什么要进行立宪改革?对这个问题的解答依赖于论证三个逻辑相承的观点。第一,宪政规则是重要的,这是探讨宪政规则变革问题的前提条件;第二,在现行宪政规则之下,社会状态处于困境当中,这是变革宪政规则的现实要求;第三,宪政规则不会像自发秩序那样实现自然变革,这使立宪改革成为一种逻辑必然。这一部分的分析集中于前面两点。

1．规则的基本社会功能为宪政规则提供了一般性的理由

首先,从消极功能的角度而言,规则可以防止灾害性损害。人类社会之所以需要规则,最基本和最简单的理由在于：如果没有规则,整个社会就会陷入争斗当中。正如霍布斯所描述的那样,整个社会处于 “孤独、贫穷、肮脏、残酷和匮乏”之中。根据霍布斯的逻辑,发现自身处于交战状态中的人们与统治者订立契约,放弃天生的自由,换取统治者所保证的安全和秩序［3］。按照 “经济人”模型的核心假设,个人之间存在着潜在的利益冲突。一方面,即使是在最简单的两人社会中,社会互动的后果也只能出自双方互动的行为,而不是出自个人的单独行动。另一方面,每个人的利益和价值都只能由个人作出判断,个人利益的差别在社会互动过程中为利益冲突提供了潜在的可能性。为解决这种潜在利益冲突,需要共同体的成员就某些规则或习俗达成协议。因此,防止无政府状态中的灾害性损害就是规则产生和秩序出现的最基本理由。从规则的消极功能所产生的政治机构被称作 “保护性国家”,而诺奇克则称之为 “最低限度的国家”［4］,还有人将之称为 “守夜人国家”。

其次,从积极功能的角度而言,规则维系着秩序甚至产生合作性收益。无论是在经济生活还是在政治生活中,规则都是个人行为得以发生的基本条件。亚当◦斯密强调经济秩序中 “法律和制度”的重要性。只有依靠这些规则,个人行为才得以在市场上发生。在市场交易中,个人行为受到两种以上相反方向拉力的牵引：一方面,是对狭隘的短期的个人利益的追求,另一方面,是对明智的长期的个人利益的追求(包括对他人平等权利的尊重)。这就是说,市场交易中的个人总是有通过违约来追求私利的动机。各种法律和制度,包括传统和道德、习俗等等,就是被设计来约束和控制个人的短期逐利行为,从而建立起市场得以运行的秩序。同样,政治活动主体也是在或多或少被清楚界定的规则下采取行动的。只有在有效的制度约束和道德约束下进行的政治过程,才能产生政治秩序。此外,良好的规则还创造附加的收益,这是 18世纪古典政治经济学家在研究市场规则和市场秩序时的一个重要发现。

再次,从总体功能的角度而言,规则影响着结果,改变结果需要改变规则。立宪主义者既区分规则本身与规则下的行为,也严格区分规则本身与既定规则下产生的结果。他们认为,规则约束着潜在产出。“有着相同的动机和能力的相同的个人,在不同的规则集下,在相互作用中会产生出相当不同的总体后果,并对每个参与者的福利带来非常不同的影响。”［2］而要改变某种结果,不能通过直接操作结果本身来进行,而是要改变产生那种结果的规则。正因为不同的规则产生不同的结果,所以不仅 “有无规则的问题”是重要的,而且 “选择何种规则的问题”显得更为重要。更进一步说,既然规则是可以被比较、评估和选择的,那么,规则当然也是可以改变的。这不仅说明了宪政规则的重要性,同时也证明了恰当地改变宪政规则的重要性。

2．个人选择的时间维度为宪政规则提供了独特性的理由

这里先考察 “个人选择的时间维度”,然后分析这种“时间的相互依赖性”在私人选择背景下和公共选择背景下的个人选择中将会产生的不同影响,以此来证明公共选择背景下的个人选择更依赖于某种宪政规则。所谓 “个人选择的时间维度”,是指个人当期的选择机会和偏好组合一定程度上是受先期选择的约束而确定下来的;现在,个人在不同备选方案中进行选择时,清楚地知道自己的当期选择将会影响到未来选择可能得到的方案组合和选择机会。尽管如此,个人在当期仍然无法做出未来的选择,不过,个人做出的当期选择却反映着对未来可能选择机会的认识。如果说某些未来“优于”其它未来,个人的当期选择就倾向于反映这种对未来的偏好。个人选择的时间维度不仅存在于私人选择背景中,同样存在于公共选择背景中,然而其发挥的作用却不尽相同。

在私人选择背景下,个人的当期选择受到先期选择的约束;个人在做出当期选择时,会考虑到这种选择对未来选择的影响;处于未来选择中的个人,虽然其偏好受到当期选择的塑造,其选择机会受到当期选择的影响,但他肯定不同于当期选择中的个人。这种时间维度对私人背景下个人选择的影响可以通过以下逻辑加以呈现：

(1)个人在做出选择时,只把其他社会成员当作环境的一部分,不必将之作为需要控制的对象。

(2)正因为如此,个人较少考虑自身选择对他人行为的影响,他更多地是考虑当前选择对自己未来选择的影响。

(3)考虑当前对未来的影响,实际上是预期一种生活上的连续性,这种连续性依赖于个人的自由选择,因而个人不太愿意对自己的行动自由施加约束。

(4)然而,若所有的个人行为均不受任何约束,个人将预期他人不受约束的行为将阻碍自己追求良好生活计划的打算。

(5)为避免这种相互阻碍,个人将愿意减少部分选择机会,从而约束自身可能妨碍他人的行为。

(6)个人约束自身行为可以采取两种既相互独立又密切相关的方式,一种是选择一组道德律令,另一种是通过有约束力的规则,先期做出未来的选择。尽管如此,对个人行动的这种先期约束是有限的。

在公共选择背景下,政治共同体本身就是一个具有时间维度的社会。作为集体单位的政治体的历史是由过去时期的所有选择所构成的,这一历史约束着当前的选择组合,并形成了具有约束力的法律、制度、习俗和传统。这一背景下的个人选择具有以下特征：首先,由于政治体业已形成的制度结构是相对固定的,因而包含在这种制度结构中的约束和偏好也是相对确定的,个人将意识到其偏好的变化对集体选择组合似乎无关紧要。其次,由于集体决策是通过某种规则将个人偏好加以整合,因而这种经过整合的集体偏好排序不必与个人的偏好排序一致,而且集体偏好甚至根本不存在像个人偏好那样的排序。第三,根据前面两点可以推断,在延展的多时期内,个人无法预见集体决策规则所产生的一系列结果,会呈现出与自己的偏好排序保持一致的时间路径。也就是说,个人对集体在未来的可能选择的预测能力,要远远低于对自身在未来的可能选择的预测能力。因此,个人对集体选择的控制力是非常弱的。第四,这种控制力的下降使得个人在集体选择的背景下将合理地对未来选择做更为严重的折现。而为了在集体选择中使政治体成员将长远考虑纳入到当期选择,对集体行为采取立宪主义约束就成为必要手段。没有这种宪政约束,个人就会在政治行动中采取短期眼光。需要指出的是,公共选择背景下采取的对集体行动的宪政约束与私人选择背景下采取的对个人自由的先期约束是有区别的。在前一背景中,个人是从限制政治体中其他成员之行为的角度来考虑宪政规则的,他完全没有必要从限制自身偏好的角度来思考问题;在后一背景中,个人恰恰是从限制自身偏好和选择机会的角度来考虑这种先期约束的。

3．规则与公正之间的关联为宪政规则提供了规范性的理由

是公正先于规则还是规则先于公正,即公正究竟是不是一个外在于规则的客观标准,是立宪主义公正观与传统公正观的根本区别。传统公正观认为公正提供一种独立的标准,用以评价各种可供选择的规则或行为。立宪主义公正观则认为,公正的含义来自于其所适用的社会秩序的规则;规则是公正的基础,规则在逻辑上先于公正;讨论公正就是讨论规则;“承认公正是一种价值,从本质上说等于承认需要规则的某种理由。”［2］厘清规则与公正之间的内在关联,关键在于阐明 “公正行为”的内涵。

首先,要严格区分 “公正行为”与 “公正规则”两个概念。“公正行为”是指规则下的公正,它将公正视为在已经确定的规则结构之下评价行为的标准;“公正规则”是指规则间的公正,它将公正视为评价不同规则体系的标准［5］。“规则间的公正”可以看作是 “规则下的公正”的一种特例。

接着,需要着重阐明何为 “公正行为”。按照契约主义——立宪主义的逻辑,所谓公正行为就是不违反事先表示“同意”之规则的行为［2］。这里的同意涉及的是个人之间自愿达成的协议,无论是明示的还是隐含的协议,都赋予规则以合法性。具有合法性的规则就是个人行为是否公正的评判标准。公正的价值就在于它内在地包含着对合法性规则的遵守。进一步的论证可以从两个层面展开。一方面,获得同意的协议本身就包含着遵守协议条款的道德义务,这使得规则具备了道德力量。公正的伦理说到底就是信守承诺的伦理。公民自愿同意的规则就是承诺要遵守的规则。违背规则的行为是违背承诺的行为,也就是不公正的行为,它不会因为受到惩罚而变得 “公正”。另一方面,公正是从规则中生成出来的,公正的价值和意义是由规则赋予的。只要人们都同意或者默会规则,自愿加入规则所界定的博弈⑤,那么规则的存在本身就意味着公正,违背规则的行为就是不公正的行为。这两个方面都证明了规则对于公正的优先性,是规则设定了公正的条件,规则约束公正,而不是相反。正因为如此,“公正与其说是评价可供选择的多种规则和/或社会秩序的外部标准,不如说是相应的规则结构内在固有的组成部分”［2］。

再次,有必要将 “规则间的公正”纳入到 “规则下的公正”这一范例。在各种规则之间,什么规则是公正的规则?这一问题需要在一个更为抽象层次的元规则下来探讨。元规则是获得普遍同意的规则,如果对各种规则的筛选是严格遵守元规则的,那么选出的规则就是公正的规则。由于这种遵守元规则的行为就是一种 “公正行为”,因而选择公正规则的行为是 “公正行为”的一种特例。这样,公正行为就既包括遵守元规则的行为,也包括遵守公正规则所界定的行为。归结起来,这些论证都是为了说明一点：公正的含义来自于其所适用的规则,如果坚信公正是可取的价值,那就是认定规则是必要的存在。

4．达成一致同意的可能性为宪政规则提供了可行性理由

无论从规则的基本社会功能、个人选择的时间维度,还是从规则与公正之间的内在关联,都可以独立地证明宪政规则的重要性。然而问题是：这种宪政规则在理论上是否能够获得一致同意?立宪政治经济学对此持乐观的态度。

立宪主义者是通过严格区分 “对规则的选择”和 “在既定规则之下的策略选择”来为一致同意的宪政规则提供可行性论证的［6］。就宪政规则达成一致同意的过程是对规则的选择过程。个人在规则选择的情形下比在策略选择的情形下,具有更少的直接利益冲突,对选择的具体结果更具不确定性,因而更容易达成一致同意。

在规则选择过程中的不确定性来自于两个方面：一方面,规则具有普适性。规则适用于所有的共同体成员,而且在非言明的前提下适用于所有相似的情形。如果个人企图提出只对自身有利的规则作为备选方案,他将意识到其他成员必然不会同意,正如他不会同意其他成员提出的歧视性规则一样。所以,在提出备选的规则方案时,个人就会审慎地考虑规则的普适性,这种普适性意味着规则并不产生具有倾向性的具体利益。另一方面,规则具有长期性和持久性。宪政规则一经确定,将要适用于多个时期。个人并不确定他在哪个时期会获益,在哪个时期可能受损,但他意识到从跨时间维度上,其收支大体上是相当的。随着规则的普适性和持续性的不断提高,个人更加难以确切知道自己在各个备选方案下的具体处境,因而较为容易在宪政规则的选择上达成一致同意。

罗尔斯在论证规则选择上的一致同意时运用了理想化的“无知之幕”的假设［7］,而布坎南等人则用更接近现实的局部 “不确定性之幕”来加以论证,这种论证避免了一些 “无知之幕”可能会遇到的质疑。

5．既定规则下的社会困境为变革宪政规则提出了迫切要求

上述关于宪政规则之重要性和可行性的论述只为规则之存在提供了必要的论证。倘若当前的宪政规则是有效的,适应经济、政治和社会秩序的发展趋势,那么对变革宪政规则的呼吁就无异于无病呻吟。之所以倡导这种宪政改革,显然是由于当前宪政规则正丧失其有效性,从而使整个社会陷于困境当中。立宪主义者详尽地揭示过这种社会困境,认为当前社会在经济上面临着 “高征税陷阱”、 “通货膨胀陷阱”和 “公债陷阱”等困境,在政治上面临着利维坦的威胁,包括预算偏见、官僚寻租和特权、对私人领域的侵蚀、不受约束的民主等诸多方面,在社会公共事务上面临着拥挤、污染、沙漠化、全球气候变暖等问题⑥。一句话,社会困境无处不在。对此,立宪主义者作出了一个重要诊断：当前社会政治体制存在结构性的缺陷,而这种缺陷无法通过表面的、实用主义的调整来彻底地加以补救。从帕累托标准的意义上,这实际上就是把当前社会经济和政治博弈的基本规则归类为非最优或无效率的规则⑦。如果接受这一诊断,就为变革宪政规则找到了一个必要的起点,因为现行规则的非最优性意味着存在某种使人人受益的改革;按照维克塞尔式的逻辑,就是从理论上能够进行某种得到共同体全体成员一致同意的变革。

三、宪政规则选择与市场自然秩序的逻辑差异

上一部分论证了宪政规则的重要性并呈现了现行宪政规则所导致的社会困境,为变革宪政规则提供了必要的起点。然而,宪政规则的变革应该采取何种途径呢?它会实现自然变革吗?只有证明宪政规则无法像哈耶克的自然秩序原理所阐明的市场秩序那样实现自然变革,才能为以政治共同体成员为主导力量的在既定民主社会中实现的立宪改革提供根本性理由。这一部分即是通过论证制度选择与市场选择的逻辑差异来达成这个目标。

市场自然秩序原理认为,在正确设计的法律和制度约束内,市场中追求个人利益的个人行为产生出一种自然秩序⑧;市场秩序具有自然协调性,这种协调性是市场参与者的无意识结果。因此,市场秩序的产生是符合自然秩序原理的,市场秩序是一种自然秩序,是 “自由的逻辑”。立宪改革者则认为,即使在一定程度上承认市场秩序符合自然秩序原理,市场选择与自然选择仍然具有差异性,这种差异甚至比类似更为重要⑨。制度选择不仅像市场选择那样与自然选择存在重要差别,甚至制度选择与市场选择同样存在重要差异,这意味着制度选择的逻辑与市场经济中的自然秩序逻辑是根本不同的,不能将自然秩序原理延伸应用于制度结构的产生和变革问题上。

1．选择对象：市场选择的对象是商品⑩,而制度选择的对象是规则

作为两种选择对象,商品与制度规则之间存在着重要的差异。首先,商品生产受到自然资源、技术手段等客观自然条件的限制,商品的出现必须与相应的客观条件保持一致,超越客观条件的商品几乎是不存在的。制度规则并不受到这种约束,它是人们的思维设计、创造的产物。其次,在市场环境中,商品是自由流动的,除非受到市场外部力量的支配,商品总是自发地流向既有需求又有购买力的地方。从空间角度而言,制度规则基本上不具有流动性,规则一旦生成就扎根于特定的政治共同体,人们无法将一种制度规则从一个政治共同体移向另一个政治共同体。即使考虑对制度的模仿和学习,新生成的制度与被模仿的制度仍然是两套制度,这与同一件商品的自由流动完全不同。再者,在市场选择中,人们在同一时间面对多种商品,这些商品不仅是可以被观察、评估和比较的,而且是可以相互替代的备选方案,这就为自由选择提供了条件。然而,在制度选择中,人们在同一时间只能处于一种制度结构当中,对各种可供选择的制度结构只能去想象,不能去 “品尝”。人们无法去体验各种备选的制度结构,这大大限制了人们在制度选择上的自由度。当然,在不同制度结构同时存在于不同政治共同体的情况下,类似于多选项市场选择的现象也可能存在,然而,通过在政治共同体之间的迁移来保证对有效率的制度的选择,显然不是普遍现象。因此,与市场环境中在共时条件下对商品的自由选择不同的是,对制度规则的选择只能通过改革制度或在历时的条件下更替制度来实现。

2．主体规模：小规模市场选择提供了交易范例,大规模制度选择无范例可寻

群体规模问题是导致制度选择不同于市场选择的重要因素。在市场交易中,简单的商品交换只有两个交易者,一个是买方,一个是卖方;即使是复杂的市场交易,直接参与到交易中来的也完全可以化约为两方,第三方的在场与不在场或许可以影响到交易条款,但市场交易的基本模式仍然是双方交易。这种交易范例包括交易者、交易对象、交易条款、交易方式、交易保障等等要素。作为市场交易的范例,双方交易普遍存在于市场环境中,构成一种自然性的市场交易秩序。在政治交易中,则很难发现这种交易范例。一方面,制度选择涉及政治共同体中规模庞大的群体。在直接民主中,所有成员都参与到制度选择中来;即使在代议制民主中,制度选择的参与者也远远超出简单的双方。关键的问题在于,各个参与者并不是按照相似的范例参与制度选择的。对于如何进行制度选择的问题,也需要人们事先达成一致。另一方面,在不同的背景和历史时期,制度选择的对象和方式都会发生较大地改变,自发地形成制度交易范例显得特别困难。

3．影响因素：市场选择几乎不受 “外部性”影响,制度选择必然有 “公共因素”介入

外部因素对两种选择的影响很大程度上是由选择主体的规模因素带来的。在完善的市场交易中,交易双方的行为不受外部因素的影响,他们似乎处于与外界隔离的分离状态或孤立状态中进行交易,“所有权制度和契约制度被认为只具有最小第三当事人效应或最小邻居效应。”［1］这种交易环境使得市场交易产生的协调结果比其它制度结构的结果更有效率。在制度选择中,“公共因素”必然会介入。首先,制度具有普适性和长久性,它本身就是一件 “公共产品”,因而对制度的选择必然受到各方的关注和影响;其次,制度参与主体的庞大规模也意味着任何个人都必须根据所有其他参与者的预期反应来做出选择。制度选择中的个体不再像市场选择中那样,在一个相对隔离的环境中进行,他的选择肯定会受到外部因素的影响。

4．选择结果：市场选择的小规模效率可能保证大规模效率,制度选择则不然

小规模效率是否能够保证大规模效率,与上面考察的外部性影响有着重要的关联。由于没有 (或较少)外部因素影响,市场选择中的交易结果具有良好的协调性,追求小规模效率往往可以保证大规模效率,这是市场自然秩序得以形成的重要原因。然而,这种逻辑不能简单地延伸到制度选择中。制度选择中的 “公共因素”使得小规模的制度效率不一定与大规模的制度效率之间保持一致。一个有关制度漏洞的例子可以说明这个问题。在市场选择中,成功的企业家用更高的价值代替原有价值,在增加局部效率的同时,使整个经济的大规模效率都提高了。在制度选择过程中,最初发现制度漏洞的企业家可以通过运用制度漏洞提高局部效率,然而却降低了大规模效率。随着越来越多的人运用制度漏洞,企业家的经济效率变得越来越低,大规模效率也变得更为糟糕。企业家和政府决策人面临的日益增长的 “恶劣形势”使他们都要求进行制度改革。制度改革的结果会倾向于提高大规模效率,可是,大规模效率的提高不是由于企业家小规模效率的提高造成的,而是制度改革本身带来的。

5．必然要求：市场选择不以立宪改革为目标,而制度选择必然要求立宪改革

一些信奉市场自然秩序原理的理论家不仅坚持市场产生自然秩序的观点,而且认为市场经济中所产生的制度结构都是有效率的制度结构,因而政府应该坚守不干预戒律。对此,需要提出两点分析。其一,与现实更接近的情况是,并非市场经济中产生的所有制度结构都是有效率的。现实的社会困境恰恰证明无效率的制度结构普遍存在,这为宪政规则的变革留下了余地。其二,要严格区分市场本身与市场赖以进行的制度环境。即使在一定限度上承认市场的自然秩序,然而,根据上述逻辑差异,市场秩序原理不能简单地延伸到制度选择当中。制度结构不会像市场秩序那样实现自然变革。制度选择需要决策者把注意力转移到影响社会全体成员的规则改革上,考虑局部化个人化环境以外的事情。也就是说,制度选择的逻辑要求考虑结构——立宪改革。与此不同的是,“在一个类似于有效率市场的或以自然选择为特征的同时协调过程中,不可能出现立宪。”［1］

四、宪政规则变革范围与层次的限定

至此,立宪主义者通过对宪政规则重要性的论证、既定规则下社会困境的考察以及宪政规则不会实现自然变革的分析,对 “为什么要进行立宪改革”的问题提供了相关的理由。既然宪政规则的变革需要规则内的行动者有意识地推动,接下来的问题是,立宪改革者应该在什么范围和层次上推动宪政变革呢?

1．文化规则范围之下的宪政规则变革

在立宪改革的范围问题上,自由进化论者、理性结构主义者和契约立宪主义者持有不同的立场。理性结构主义者认为所有制度规则都是可以加以构造的。对此,以哈耶克为代表的自由进化论者提出了严厉批判,他们认为人类在文化进化过程中已经形成非本能行为的抽象规则,这种文化规则显然反对人类的本能倾向 (约束人类的本能行为),理性结构主义者企图构造文化规则,这无异于企图构造 “新人”。因此,进化论者认为理性结构主义者对制度规则的构造忽视了文化进化形成的抽象规则所确立的界限,这种做法是违背人性的。然而另一方面,哈耶克又明确提倡立宪改革,这似乎与他所强调的文化规则自由进化的主张并不一致。

契约立宪主义者发现了这种外显的不一致并进行了内在地调和。布坎南指出,“哈耶克是一个文化进化论者,而不是一个生物学进化论者”［1］,他并没有沦入按照严格的生物学基础来构造社会制度进化的谬误。哈耶克对理性结构主义者的批判同他对立宪改革的提倡可以内在地调和起来,这种调和依赖于严格区分文化规则与在其之下产生并受其约束的制度结构。

文化规则是在人类进化过程中形成的非本能倾向的抽象规则,它不能加以明确构造,并且始终是人类行为的约束规则;而制度结构是人们在文化规则的指引下做出的制度选择,它是对人们在文化规则内的各种行为实行约束的制度规则。文化规则约束着制度结构,但它并不必然地只规定一个唯一的和特定的制度结构。在文化规则层面上,哈耶克不是理性结构主义者而是自由进化论者,但在文化进化形成的人性范围内,即在文化规则所约束的制度结构层面上,哈耶克是一个立宪改革者。在后一层次上,契约立宪主义与哈耶克的制度改革观保持了一致。据此,契约立宪主义者就把立宪改革限定在了哈耶克所指的文化规则范围之下。立宪改革必须遵循文化规则,它不是要改变人性去创造 “新人”,而是要变革宪政规则去约束人性。

在确定了宪政规则变革的范围之后,宪政改革的具体实施会遇到什么障碍?为消解这些障碍,应该把宪政改革进一步限定在什么层次上?随后的分析将主要围绕宪政规则变革将要面对的三个障碍进行。

2．分配因素对宪政规则变革层次的限定

如果宪政规则变革涉及纯粹的分配现状变化,它必然会遇到严重的障碍。在正统的讨论中,“现状”就是指 “有价值的物品在共同体各成员之间的归属状态”［2］。直接改变初始的分配现状无异于拿走某人的价值物转而送给其他人,这必然减少某个人的价值物,产生受损的一方,因此无法保证得到他的同意。

宪政规则的变革显然不能在直接分配的层次上进行。宪政改革是对影响人们行为选择的约束规则进行变革,而不是直接对特定的分配结果和分配格局进行调整;它所关注的是对社会秩序赖以维系的博弈规则进行变革的可能性,而不是这种博弈规则将会产生的最终特定结果或状态。根据规则影响结果的逻辑,尽管宪政改革必然会考虑分配结果,但它对结果的影响不是通过直接改变分配现状来进行,而是通过改变宪政规则来进行。简单地说,宪政改革的对象是游戏规则,而不是游戏结果。之所以可以区分这两个层次从而消解分配因素对宪政变革的障碍,大致有两个原因：其一,宪政规则变革对分配的影响是前瞻性的而不是直接性的。规则变革充其量只能改变人们对未来分配格局的预期,各人在将来所处的具体状态是不确定的。其二,宪政规则一旦实现变革,它的效力具有相对的持久性,各人在跨时间维度上的分配格局是大致均衡的。正是这种前瞻性和持久性使得宪政规则能够充当个人短期的、确定的私人利益与长远的、不确定的私人利益之间的桥梁,而后者的集合在某种程度上可以称作 “公共利益”［6］。由此可见,为消除分配因素带来的障碍,立宪改革中必须充分考虑到 “同意”宪政规则与 “落实”宪政规则之间的时间差。

3．政治现状的不确定性对宪政规则变革的限定

尽管通过区分具有前瞻性和持久性的宪政改革与产生直接效果的纯粹分配改革可以淡化分配因素对宪政规则变革的影响,但是任何宪政变革对分配的影响仍然具有一定的可预见性,这将妨碍简单的宪政变革得到普遍同意,解决之道就是通过包含相互补偿的妥协达成复杂的互利方案。这里的问题是,宪政变革的直接受益者是否愿意为保证宪政变革得到普遍同意而支付补偿。这是宪政变革将要遇到的第二个障碍。能否消解这个障碍取决于政治体成员对当前政治体制(规则集)之 “正当性”和 “有效性”的理解。

如果政治体成员认为当前规则集是有效的,既有的权利和利益格局是正当的,应该受到尊重,那么他们就会把既有权利格局作为真正的宪政改革的适当起点,并为保证改革方案获得普遍同意而自愿支付补偿。如果政治体成员认为当前规则集是 “不正当的”,既得利益者所拥有的是 “不公正的”利益,那么他们就可能不会尊重当前规则集所界定的权利和利益格局。对大多数公民而言,通过 “政治取走”方式比通过 “立宪改革”方式来改变现状似乎有着更大的当前价值。这就是说,“在一套宪法规则下政治权利的模糊性和不确定性,有可能妨碍甚至彻底阻止对这些规则实行的变革,即使人们普遍认为这种变革可以改进福利。在这种背景下,暴力革命或内战形式的非民主变革,成为一致同意的变革的替代方案［2］”。

如何消解政治现状的不确定性给宪政规则变革造成的这种障碍呢?关键之处在于区分 “立宪阶段”的选择和 “立宪后阶段”的 “期内”选择（11）。一方面,立宪阶段的选择所确定的宪政规则应该具有普遍约束力,因为它得自于全体成员的普遍同意。立宪后阶段的选择是在宪政规则约束之下进行的,遵从宪政规则的立宪后选择,是一种具有政治确定性的选择结果;违背宪政规则的立宪后选择也具有政治确定性,但对它的调整依赖于宪政规则所确定的制裁方式及其执行机构。如果立宪后阶段的选择结果被共同体成员普遍认为是“不公”的,但这种立宪后选择确实又是符合宪政规则的,那么改变这种结果就依赖于立宪改革,而不是政治革命。所以,在另一方面,公民在立宪阶段的选择就应该已经保留了进行立宪改革的权利。宪政规则是可以改变的,这应该在立宪选择阶段加以确定,而且,宪政规则变革只能在立宪选择阶段进行。

4．公共性与搭便车对宪政规则变革的影响

立宪改革将会遇到的第三个障碍是与宪政规则的公共性问题以及由此带来的搭便车困境有关。既然变革宪政规则并不直接影响分配结果,那么这种变革就没有显明的个人收益;而且,宪政规则的公共性使得个人不付出任何努力也可以共享改革成果。根据经济人模型的自利动机假设,改革宪政规则显然并不符合明确的个人利益。在这种背景下,是否可以期待个人会提出变革宪政规则的要求并为之进行设计和论证呢?

解答这一问题需要引入某种作为政治共同体道德规范之体现的 “普遍利益”或 “公共利益”。然而, “公共利益”并不是个人主义分析模型的构成要素。如果要坚持个人主义分析模型,就必须从个人出发推导出这种 “公共利益”。按照立宪政治经济学的推导方式,必须假设 “对于有利于共同体全体成员的 ‘公共利益',人们会做出积极的私人评价,认为它的价值高于他们自己个人的或局部的利益”。不过,“这种得到私人积极评价的 ‘公共利益',必须是一种在互动个人的自由选择中形成的状态”。［2］推导出这种 “公共利益”之后,进一步的问题出现了：既然个人对 “公共利益”给予积极评价,社会何以会陷入困境当中?解决这一问题需要分两步进行。第一,个人对 “公共利益”的积极评价与其对“个人利益”的评价并不相关,社会困境产生于对个人利益之评价的相互冲突。第二,在追求效用最大化的个人选择计算中,必然存在着 “公共利益”与 “私人利益”之间的权衡,个人行为中对 “公共利益”的关切程度,取决于个人对可能会产生的相对成本的考量。在立宪后阶段规则下的选择中,个人之间有着显明的利益冲突,牺牲个人利益以促进公共利益的相对成本可能极高,因此达成全体一致的可能性较小。相反,在立宪阶段对规则的选择中,宪政规则具有普适性,个人之间没有显明的利益冲突,促进公共利益的相对成本可能非常小,因而容易按照共同准则的要求达成全体一致。这就意味着,把规则改革限定在立宪层次,可以克服公共性与搭便车所带来的影响。

至此,宪政规则变革的范围和层次已经得到明确的限定。一方面,立宪改革是在哈耶克所指的文化规则范围之下进行的,宪政规则变革并不是要改变人性,而是要改变规则以约束人性;另一方面,需要严格区分立宪阶段对规则的选择与立宪后阶段在规则之下的策略选择,立宪改革必须限定在立宪选择阶段,它是改变具有前瞻性、普适性和持久性的宪政规则,而不是直接改变分配结果。立宪改革的 “最终目的是限制政府能够造成的伤害,同时为政府的有益活动留出空间”。［2］立宪改革不仅要设计对政府和个人都具有约束力的宪政规则,而且还要为公民变革这种宪政规则留有余地。

［注 释］

① 公共选择理论中存在着三种不同的研究路径。第一种是

“政治的纯科学”研究路径,它试图提供一种关于政治的 “纯科学”,其目的是提出有关参数之特定变化对可观察的政治结果之影响的假说;第二种是 “精致分析模型路径”,它所关注的是为不同政治安排建立模型的分析秘诀;第三种是立宪政治经济学研究路径,其目的是探索各种不同政治制度的运行,以便使在这些制度 (或规则结构)中做出选择时具备更完备的知识。参见［澳］杰佛瑞◦布伦南, ［美］詹姆斯◦M◦布坎南.《规则的理由——宪政的政治经济学》［M］.秋风等译.前言：第 3页,载于 ［澳］杰佛瑞◦布伦南,［美］詹姆斯M◦布坎南.《宪政经济学》［M］.冯克利,秋风等译.北京：中国社会科学出版社,2004。

② 本文所探讨的仅仅是布坎南等人所建构的立宪政治经济学的立宪改革思想。

③ 布坎南论述契约主义视角的文献包括：James M.Buchanan＆Gordon Tullock,The Calcu lus of Consent：Logical Foundations of Constitutional Democracy,Ann Arbor：University of Michigan Press,1962;James M.Buchanan,The Limits of Liberty,University of Chicago Press,1975;James M.Buchanan,Freedom in Consititutional Contact,College Station：Texas A＆M University Press,1977;Geoffrey Brennan and James M.Buchanan,The Power to Tax：Analytical Foundation of a Fiscal Constitution,Cambridge University Press,1980;Geoffrey Brennan and James M.Buchanan,The Reason of Ru les：Consititutional Political E-conomy,Cambridge University Press,1985;James M.Buchanan,Liberty,Marketand State：Political Economy in the 1980s,Wheatsheaf Books Ltd,1986,等等。

④ 契约主义——立宪主义者曾对经济人模型进行了分析的和方法论的论证。具体见： ［澳］杰佛瑞◦布伦南,［美］詹姆斯◦M◦布坎南.《规则的理由——宪政的政治经济学》 ［M］.秋风等译.第 54-76页,载于 《宪政经济学》。

⑤ 即使没有对博弈规则表示公开的同意,只要自愿参与,就等于同意规则。

⑥ 相关的研究文献包括：JamesM.Buchanan,The Limits of Liberty,University of Chicago,Press,1975;Gordon Tu llock,The Social Dilemma,Blacksburg,Va．：University Pub lication,1974;Geoffrey Brennan and James M.Buchanan,The Reason of Rules：Consititutional Political E-conomy,Cambridge University Press,1985。

⑦ 在立宪主义视角中,从社会最终结果上来使用帕累托标准是不恰当的,但是,帕累托标准可以适用于产生各种结果格局的规则或制度安排。参见 ［澳］杰佛瑞◦布伦南,［美］詹姆斯◦M◦布坎南.《规则的理由——宪政的政治经济学》［M］.秋风等译.第 154页,载于 《宪政经济学》。

⑧ 这是 18世纪古典政治经济学家的一个伟大发现。

⑨ 市场选择过程中的主体是市场交换者,如审慎的企业家,其引导力量是追求个人利益的行为。市场选择是有利益观念的个人有意识地、自主地选择的结果,而自然选择是生物群体本能地反应的结果。参见：［美］詹姆斯◦M◦布坎南.《自由、市场与国家》［M］.平新乔,莫扶民译.上海：三联书店,1989：111。在本文中,并不着重分析市场选择与自然选择的差异性,不过,这种差异性是值得探讨的。

⑩ 为论述方便,把作为市场选择对象的商品和服务都统称为商品。

（11） 哈耶克用 “法”与 “立法”对二者加以区分。参见F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty,3 vols.University of Chicago Press,1973,1979。此外,布坎南在 《同意的计算》和 《规则的理由》及其它著作中多次进行了区分,可表达其含义的方式有 “规则选择”与 “在规则范围内的策略选择”, “对规则的选择”与 “规则下的选择”, “立宪阶段的选择”与 “立宪后阶段的选择”,“立宪层次的选择”与 “行动层次的选择”,等等。

［1］詹姆斯◦M◦布坎南.自由、市场与国家 ［M］.平新乔,莫扶民,译.上海：三联书店,1989：114-119,361.

［2］杰佛瑞◦布伦南,詹姆斯◦M◦布坎南.规则的理由——宪政的政治经济学 ［M］//杰佛瑞◦布伦南,詹姆斯M◦布坎南.宪政经济学.冯克利,秋风,译.北京：中国社会科学出版社,2004：2-169.

［3］霍布斯.利维坦 ［M］.黎思复,黎廷弼,译.北京：商务印书馆,1985.

［4］罗伯特◦诺奇克.无政府、国家与乌托邦 ［M］.姚大志,译.北京：中国社会科学出版社,2008.

［5］Geoffrey Brennan,James MBuchanan.The Reason of Rules：Consititutional Political Economy［M］.Cambridge University Press,1985：108.

［6］詹姆斯◦M◦布坎南,戈登◦塔洛克.同意的计算——立宪民主的逻辑基础 ［M］.陈光金,译.北京：中国社会科学出版社,2000.

［7］约翰◦罗尔斯.正义论 ［M］.何怀宏,译.北京：中国社会科学出版社,1988.