刘晓娟

(华北水利水电学院，河南郑州450011)

量刑不均的立法解决

刘晓娟

(华北水利水电学院，河南郑州450011)

量刑不均作为现阶段危害法治的重要因素，日益引起人们的关注。但引起量刑不均的原因是多方面的，也很复杂。从立法、法律的角度分析量刑不均的表现及成因，并借鉴国外先进的立法经验，提出重构量刑原则、建立“罪刑阶梯”、完善量刑程序的立法对策。

量刑不均;量刑原则;基准刑

一、量刑不均的基本涵义

量刑，又称为刑罚的裁量，是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动［1］(P259)。一直以来，刑法理论界、实务界对定罪给予了充分的重视和研究。大多数人认为，只要定罪准确就是最大的“公正”，至于判多重的刑罚法院自由裁量就可以了。随着社会主义法治理念的深入和人民群众法律意识的增强，量刑的重要性日益凸显，司法实践中因为量刑不均引发的上诉、缠诉也越来越多。

量刑不均违反了罪责刑相适应的基本刑法原则。犯多大的罪，就应当判多重的刑，过轻或过重都不利于刑罚功能的实现。贝卡利亚就曾提出，如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分，道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成;为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式［2］(P79)。但犯罪毕竟是一个复杂而多变的主客观因素作用的结果，大多时候，量刑均衡与否成了人们的一种心理体会或感受，并用道德、仁义、人权等词汇去衡量，增加了量刑均衡问题的神秘性。同一案件，不同时间、不同地点、不同角色、不同立场的人得出的认识也不相同，量刑均衡与否需要一个确切、具体的判断标准。笔者认为，这个判断标准只能是法律，一部明确了量刑的方法、步骤、原则等可以使法官的自由裁量权缩小又不失自主性的法律;可以使量刑规范化、准确化又不失稳定性和长效性的法律。

二、量刑不均的主要表现

一是定性不准，法律适用有失偏颇，刑罚失衡。尤其是涉及到想象竞合犯、牵连犯等需要区分的案件，因现实情况的复杂性、多样性，再加上理论界的百家争鸣，不同地区、不同时期的法官都有自己的内心确信和判案理由。他们或信赖自己多年的办案经验，或根据知名法学家的理论说明，或依据上级法院、同级法院等的典型案例，作出了具有地域性、时间性的不同判决。

二是影响量刑的情节是否认定、对量刑影响多大过于模糊，判决轻重失当。法定情节因其法定性、明确性相对较好被法官认定，但酌定情节却需要法官个人的理解和判断，尤其是对立法精神、党的政策，甚至是当前的国内国际形势的准确把握和掌控。立法的缺失和不明确给了当事人与法官争论、辩解的空间，也往往成为当事人质疑法院判决的主要理由。不同时期、不同地区的法官对量刑情节时而认定，时而不予认定，时而认定全部，时而认定部分的做法增加了量刑失衡等不规范现象。

三是法律规定的从重、从轻、减轻、情节严重、造成严重后果等词语理解迥异，法官随意性大。法官在是从轻还是减轻上有不受监督、不被询问的自由选择权，同时在如何减轻、从轻，以及减轻、从轻的幅度和程度上不受约束，法官只能靠自身经验、良知和内心确信自由决断，表现出了量刑不均。

四是量刑方法因人而异，刑期长短无法统一。如，同样的立功，有的法院在个别罪名上考虑只减轻了个罪的刑期，最终刑期可能为20年;有的法院在总刑期上考虑，最终刑期则低于20年。

五是判决书中的量刑说理不明确，让人无所适从。一直以来，刑事判决绝大部分是证据和事实的认定，对于量刑的说理更是言简意赅，加剧了量刑的不可测性和人们对可能导致量刑不均的猜测。

三、量刑不均的立法原因

首先，量刑原则的非特定化和刑事立法技术的不成熟。《刑法》第六十一条规定了以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑原则，并一直作为通说被人们遵循着。但这一原则并无具体的指导意义，几乎所有的民事案件、行政案件遵循的都是事实和法律这一原则，也就不能体现量刑的独有特点，以指导、规范、约束审判人员的相应量刑行为。而立法技术完善会显得法律用语流畅、平和，且逻辑关系清晰、严密。我国刑事立法中有相当一部分条文需依照其它条文执行，而其他条文可能包含多款，逻辑上的交叉可能造成刑罚适用认识上的不均衡。如:刑法第三百三十三条与刑法第二百三十四条的交叉可能造成这样一个结果，即强迫他人出卖血液，没有造成人身伤害的，应当在五年以上十年以下量刑;而如果造成他人人身伤害构成重伤的，依照故意伤害罪量刑反而在三年以上十年以下，起点刑反而低于非法组织卖血罪五年的起点刑［3］。这样的结果势必让人难以接受。

其次，量刑方法、量刑情节的非明确化。关于基准刑存在与否，在我国是否适用的争论目前理论上还没有定论;量刑情节作为影响被告人罪行轻重的重要因素，除了法定的量刑情节，还有哪些情节可以考虑，这些酌定情节的优先级别又是怎样等等一系列问题现在还在探讨，增加了刑事法官的工作难度和在量刑上的随意性。

再次，罪行设置上的不对等，尤其表现在法定刑设置上的不合理和相关犯罪的法定刑之间不协调。我国刑法一个罪状对应数个刑罚种类，但在刑罚的选择适用上没有具体的解释。同样的杀人案件，被告人行为的社会危害性和人身危险性并无差异，可能会因为被害人家属的吵闹、纠缠程度等案外因素的不同而导致判决结果不同，增加社会大众对量刑不均的普遍感受。

四、量刑不均的立法对策

从世界范围看，一些国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定。泰国刑法典第54条规定:量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定:如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由;最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑;如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序:再犯加重;法律上的减轻;并合罪的加重;酌量减轻［4］。美国于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。《量刑指南》的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化［5］(P328-329)。

2009年4月20日，最高人民法院下发了《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》，并附《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，正式拉开了我国量刑改革的序幕。随后最高人民法院决定增加强奸、非法拘禁、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10个罪名为试点罪名，为我国的量刑改革提供了具体有效的依据。法律不是立法者的主观意愿，而应该是对客观事实、社会规律的总结和真实反映，在已有实践经验和大量案件材料的基础上，我国刑事立法仍需重点做好以下几个方面的工作。

一是量刑原则的重构。以事实为依据、以法律为准绳是我国量刑原则的通说，但理论界对这一通说的质疑越来越多，构建量刑的独特性、专有性原则被人们提上了日程。刑罚的适用不仅要把握对受害一方的情感抚恤，对犯罪人的人权保障，还应注重对一般人的社会保护。关于重构量刑原则，有人提出，量刑原则必须将刑责相适应原则与刑罚法定原则两点反映出来，才具有科学的指导意义，并在此基础上提出了三个新的量刑原则，即责刑等质原则、依法量刑原则和刑罚人道原则［3］。有人提出量刑经济原则，即以最小的付出(少用甚至不用刑罚)获得最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪［6］。这一原则是基于刑罚功利论确定的量刑原则。笔者认为，量刑原则至少应包括责刑等质原则和刑罚人道原则。责刑等质原则强调刑罚与行为人及其实施的犯罪之间本质上的对等关系，是罪行相适应原则的升华和具体表现，它解决的是如何具体适用不同刑罚的问题;刑罚人道原则强调一个国家刑罚的设立和实行要体现人文关怀，不能毫无人道、残忍极端，刑罚同样要坚持“有可为、有不可为”。

二是“罪刑阶梯”的建立。贝卡利亚在其《犯罪与刑罚》一书中谈到很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。同时，贝卡利亚认为，明智的立法者只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序就足够了。这是贝卡利亚刑罚与犯罪相对称理念的具体操作思路，即加强刑罚的量化认知和实践操作性，把抽象、概括的刑罚变成具体、可测量、可计算的“符号”——与犯罪相对应的“符号”。考虑到现实中影响刑罚的因素具有不确定性、复杂性、多样性，详细而全面地规定每一个犯罪及包含的细节对应的刑罚既不现实，又会因太过具体、缺乏灵活性而不得不朝令夕改，违背了法律相对确定的基本精神。贝卡利亚认为罪刑阶梯建立的主要目的在于“不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚”。可见，基准刑是罪刑阶梯建立的关键，决定了实现立法上量刑均衡与否的成败。

基准刑，有人称为基础刑或基本型。《人民法院量刑指导意见(试行)》对基准刑的表述是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。笔者认为，基准刑的基本含义是具备一个完整“四要件”(即主体、主观方面、客观方面、客体)的犯罪行为应受到的基本刑罚，它侧重于既遂的犯罪后果，抽离出犯罪行为发生、发展的具体过程和细节所确定的刑罚。在具体确定基准刑的方式上，目前主要有:按法定刑的最低刑罚为基准刑;依法定刑的中段为基准刑;分格论，即在法定刑幅度内增加几个基准点，以对应不同情况，后在此基础上确定从轻、从重的参考点［7］;主要因素论，即确定基准刑应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证，其强调一罪一定［8］。确定基准刑离不开实证的搜集和分析，笔者赞同主要因素论，它采用了实证研究的方法，能很好地指导宣告刑的均衡、公正。

三是增加量刑程序的法律保障。量刑程序是保障刑罚的裁量过程，裁量结果公开、公正的重要方法。只有“大家看得见”的公正才是经得住历史和人民检验的真正公正。量刑程序解决量刑参与人及其职责，影响量刑的证据种类、证明力、证明标准、举证、质证，量刑结果是否提前告知并听取控辩双方意见和判决中的量刑说理等问题［9］。

此外，在量刑情节的明确化、量化和量刑方法的统一化等方面，我国的刑事立法也需予以弥补和完善。刑事立法，尤其是克服量刑不均的立法工作任重而道远，它是一项系统且极富挑战性、创造性的重大历史事件，需要一代又一代人孜孜不倦的探索和创新。可喜的是，国家和政府已充分认识到了量刑问题的重要性，并采取了一系列方法付诸实施。不久的将来，有望以立法的力量解决量刑不均。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2003.

［2］【意】贝卡利亚著.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国法制出版社，2009.

［3］朱晓冬.量刑不平衡问题研究［D］.苏州:苏州大学，2006.

［4］对量刑规范化改革出路的浅析［EB/OL］.www.21gwy.com，2008-12-13.

［5］储槐植.美国刑法［M］.北京:北京大学出版社，1996.

［6］徐嘎.量刑规范化论［D］.山东:山东大学，2006.

［7］徐振华.量刑平衡机制的理性构建［D］.北京:对外经济贸易大学，2007.

［8］归丽华.论量刑平衡的司法实现［D］.上海:华东政法学院，2005.

［9］Thomas Stutsman.美国量刑程序的几个方面以及他们在中国量刑程序中的适用性［D］.成都:四川大学法学，2007.

Abstract:The important position of sentencing is being increasingly recognized by people.Sentencing disparity against the rule of law as an important factor at this stage，has attracted many scholars，experts and so on to solve this problem.However，sentencing disparities are caused by many reasons，and very complicated.This article，from the legislative and legal point of view，analyzes the performance and the causes of sentencing disparity，learns from advanced foreign legislative experience，and make reconstruction of sentencing principles，in order to establish a crime for ladder and to consumnate sentencing procedures for legislative countermeasure.

Key words:Sentencing disparity;Sentencing principles;Benchmark sentence

(责任编辑:宋孝忠)

The Legislative Countermeasure for Sentencing Disparity

LIU Xiao-juan
(North China Institute of Water Conservancy and Electric Power，Zhengzhou 450011，China)

D924

A

1008—4444(2010)03—0111—03

2010-03-18

刘晓娟(1987—)，女，河南禹州人，华北水利水电学院思想政治教育学院硕士研究生。