高 翔

(1.武汉大学 国际法研究所，武汉 430072； 2.中共深圳市纪律检查委员会,广东 深圳 518048)

论船舶融资担保法律体系之构建

高 翔1，2

(1.武汉大学 国际法研究所，武汉 430072； 2.中共深圳市纪律检查委员会,广东 深圳 518048)

航运业和造船业的发展离不开金融业的融资支持。当前世界经济进入调整时期，如何设置船舶融资担保体系以确保金融安全非常重要。除船舶抵押权外，银行还可选择信用担保、收益让与担保等辅助担保形式确保贷款的安全。

船舶融资担保；抵押权；信用担保；收益让与担保

“船舶/航运是世界上资本密集最厉害的行业之一。”[1]66无论是新建船舶，还是解决企业融资需要，船舶企业一般都会选择利用船舶作为抵押从银行获取巨额贷款。然而，“航运无疑是独一无二的冒险行业，航运市场瞬息万变、变幻莫测，如同船舶本身一样，面临着种种海上风险，这一事实不仅过去是如此，而且现在和将来都将继续存在。”[2]909因而，融资担保体系对于船舶融资意义重大。如果银行对航运市场前景不太看好，就应当构建完善的融资担保体系以确保融资安全。

一、核心担保：船舶抵押权担保

我国《海商法》第11条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”对于该定义，笔者以为是有失偏颇的。既然法律规定船舶抵押权的目的在于不伤害抵押人占有使用船舶的便利的同时担保债权，则设置船舶抵押之主体，似乎并不仅限于借款人(债务人)。第三人如果愿意以其所有之船舶设置抵押来担保主债务人债务，同样也可以实现上述船舶抵押权设置的立法目的。我国《海商法》中的上述定义，使用了“在抵押人不履行债务时”的措辞，其潜在的假设便是抵押人只能是债务人，这大大限定了船舶抵押权客体范围，不利于实践发展。另外，“提供”一词也可能让人产生需要“转移占有”之联想，这也不利于对船舶抵押权精髓的理解。故笔者建议该条规定应该修改为：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人设置的作为债务担保的船舶，在债务不能得到充分履行时，可以依法对之进行拍卖，享有从卖得价款中优先受偿的权利。”下文对一般意义上船舶或海商法意义上船舶抵押权相关问题加以论述，如无特殊说明，下文之船舶即专指海商法意义上之船舶。

1.船舶抵押权之标的

船舶抵押权标的主要指船舶。“船舶是由船体、船机及属具组成。缺少任何一个部分都无法构成船舶。因此，这决定了船舶在法律上应属于不可分物。”[3]所以，被抵押船舶全部，包括船体、船机、设备以及属具等都属抵押权标的范围。然而，对于哪些财产属于船舶的设备和属具，却是一个时常争议的问题。一般来说，船舶设备是指“除船舶动力装置和电力系统以外，为操作船舶所需的各种设备的总称。包括舵设备、锚设备、系泊设备、拖曳设备、起货设备、通讯设备等”[4]187。船舶属具是指“附属于船舶的各种用具或机械。如：锚链、罗经、救生艇、起货机等”[4]817。“但是，船上的燃油、淡水、船员的个人物品等一般不应纳入船舶属具的范围。”[5]

船舶抵押合同一般以主债务人或第三人所有的船舶为抵押标的，但也有以船舶所有人拥有的所有船舶为标的的情况，即所谓船队抵押，它所对应的一般是银团贷款。这种船队抵押合同需依照法律的格式书面订立，在有些国家还需进行公证。“银行一般不愿意为一宗交易或一艘船舶去冒太大危险。故此不喜欢去借出多于2000万—3000万美元在一宗交易。但一艘大或超大油船会是上亿美元，这一来，带头的银行(lead bank)就要去把这笔贷款分拆给其他银行(会是多家银行)，组成一个银团。一些友好银行之间会有长期协议去分拆将来有的贷款，不必去每次组织。”[1]71-72

2.船舶抵押权担保之债权范围

抵押权为议定担保物权，因此抵押权担保的债权范围原则上得由当事人约定。为避免争议，维护各方利益，双方当事人最好能够在抵押合同中对船舶抵押权担保的债权范围作出约定。只有在当事人未约定或约定不明的情况下才适用法律规定。我国《海商法》对船舶抵押权担保的范围未作特别规定，因此应适用《担保法》的有关规定。《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”在新建船舶融资贷款中，主债权即是为获得造船费用而签订的融资贷款合同的本金。利息有作为主债权对价之利息和逾期利息之分，又有约定利息和法定利息之分。当事人可以在借贷合同中约定利息率(对价利息率和逾期利息率)，但此约定不得违反国家强制许可的范围。《合同法》第204条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”在合同中未能约定贷款利率时则适用法定利率的规定。违约金、损害赔偿金与一般担保合同规定相同，不再赘述。实现船舶抵押权的费用包括申请法院扣押船舶、拍卖船舶的费用，诉讼费用以及分配船舶价款而发生的一切必要费用。

3.船舶抵押权之效力

船舶抵押权的效力，指在船舶上设定抵押后，对各相关方权利义务的影响，主要包括对抵押权人、抵押人的效力以及对第三人的效力。

(1)船舶抵押权对第三人之效力。抵押权人要求设定抵押的目的便在于欲获得相对于其他普通债权人优先受偿的效力。但如果第三人事先对这种优先债权的存在毫不知情，便要承担处于不利受偿地位责任，则不免有失公正。所以，各国法律在肯定物权优先效力的同时，也都规定物权公示原则。我国《海商法》采取的是书面成立/登记对抗主义原则，即一旦抵押合同书面签订，则即对抵押双方成立并生效，但未经登记则不对第三人发生效力。《海商法》第12条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”这一规定与我国《担保法》第38条、第41条、第95条规定的登记生效主义原则相悖，但《担保法》规定《海商法》有特殊规定的，则优先适用其规定。笔者认为，《海商法》的规定更加切合对船舶这一价值巨大的标的物的抵押设定，也有利于其融资效能的发挥。我国台湾地区“海商法”也采取相同原则：不论停泊中、航行中之船舶，抑或建造中之船舶，其所设定之抵押权，未经登记者，仅不得对抗第三人而已，当事人之间仍发生设定之效力。[6]

(2)船舶抵押权对抵押人(船东)之效力。虽然就船舶设定了抵押，但船东在法律上仍为船舶的所有人，故仍享有法定的权利，但由于毕竟又通过法定程序设定了抵押权，故这种权利也会在某些方面受到一定限制。

一是船东享有占有、使用或经营抵押船舶的权利。船舶抵押权设定以后，并不转移占有，船东仍可以占有并使用船舶。[7]“这也是双方的订约愿望：船东营运赚钱还债，银行不懂航运的经营，也决不想去沾手，因为这会带来可怕的责任。”[1]291在债务人不履行债务时，抵押权人(银行)是否可享有占有抵押船舶并取得抵押船舶收益的权利，我国《海商法》没有作出规定。所以，除非抵押双方在合同中对抵押船舶的营运范围或方式作出限制性规定，船舶抵押人原则上可以根据自己的需要使用抵押船舶并获得收益。

二是船东享有对抵押船舶的处分权。由于船东作为船舶所有人的身份并未因船舶抵押权而改变，因此，原则上船东仍享有对其船舶的处分权益，如将船舶出租、再抵押、转让等。但另一方面，由于对抵押船舶的处分会影响到船舶抵押权以及第三人的利益，因此法律有必要对之作出一定的限制。第一，有关抵押船舶的出售。我国《海商法》第17条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押船舶转让给他人。”再者，我国《担保法》第49条还规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二，有关抵押船舶的再抵押。我国《海商法》第19条规定：“同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。”可见，我国法律并未对抵押权人对抵押船舶再抵押进行限制，但在船舶融资实务中，银行一般会要求将自己登记为第一抵押权人。第三，有关抵押船舶的租赁。这存在两种情况：一是船舶租赁设定在先，抵押权设定在后的，依民法“买卖不被租赁”之原则，原租赁合同继续有效；二是船舶抵押权设定在先，船舶租赁在后的，依“物权优先债权”之原则，船舶抵押权人主张实现其抵押权时，除另有规定外，船舶租赁关系应予以解除。新建船舶融资中的抵押一般属于这种情况。

(3)船舶抵押权对抵押权人(银行)之效力。船舶抵押权的设定，将使抵押权人享有抵押船舶的价值物权。为加强和保护这种物权，法律赋予船舶抵押权人对抵押船舶一定条件下的支配力，主要表现在以下几个方面。

一是船舶抵押权的保全权。船舶抵押权的保全权,是指船舶抵押权人享有的保全抵押船舶价值的权利。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”故船舶抵押权人的保全权可以概括为以下3项内容：停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权、提供相当担保请求权。

二是船舶抵押权的处分权。船舶抵押权作为一种非专属性的财产权，权利人自然享有对权利的处分权，可表现为：抛弃、转让、另作担保、受偿顺序的处分等。值得注意的是，我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”即船舶抵押权人可将船舶抵押权“随同其所担保之债权而为让与”，“得将船舶抵押权同其担保之债权一并设定权利质权”。[1]291

三是船舶抵押权的优先受偿权。“船舶抵押权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得申请法院拍卖船舶，就船舶卖得之价款优先受清偿。”[1]291对于抵押权的实现，我国《担保法》第53条规定了两种方式，即双方当事人协议折价变卖和申请法院拍卖。但在抵押权人实现抵押权争取优先受偿时，会涉及不同层次的不同受偿权的冲突问题。第一，受船舶抵押权担保的债权相对于无担保的债权的优先受偿问题；第二，以同一船舶为客体的若干船舶抵押权相互之间的优先受偿问题；第三，船舶抵押权与船舶优先权及船舶留置权等船舶担保物权之间的优先受偿问题。根据我国《海商法》第11条、第19条、第25条的规定：船舶抵押权担保的债权可以优先于没有担保的债权受偿，但须排列在船舶优先权和船舶留置权之后，同一船舶上设置的抵押权按登记日的先后顺序受偿。

二、辅助担保之一：船舶营运收入让与担保

1．营运收入让与担保设置之必要性

船舶营运收入包括船舶的运费收入、租金收入，通常被称为船舶的孳息。营运收入能否作为船舶抵押权的当然范围，各国立法规定不同。如在法国，“船舶抵押权不得扩展到船舶运费收入。”[8]但在英国，由于船舶抵押权人在债务人不履行债务时享有占有和经营抵押船舶的权利，抵押权人就可以直接收取占有经营抵押船舶期间的运费或租金，并将其用于清偿抵押贷款。[9]我国《海商法》对于船舶抵押权的效力可否作为其孳息的问题未作明确规定，但大多数学者均对此持否定或严格限制的态度，[10-12]这与我国《担保法》流露出的倾向是一致的。《担保法》第47条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”可以看出，该条仅规定在人民法院依法扣押抵押物时，抵押权效力才扩展于孳息，其潜在前提是，在扣押之前，抵押权人效力均不扩及孳息。基于这种现状，笔者以为对于贷款人(银行)而言，最为稳妥的做法便是在贷款合同的担保条款(或是在单独的担保合同保证契约)中明确设定抵押船舶的营运收入为贷款的让与担保，这样即可排除纷争。另一方面，银行不仅可以要求对抵押船舶的营运收入设置收入让与担保，还可要求对船东其他船舶，甚至第三人拥有的船舶或是船东所有收益设置收入让与担保，这完全取决于贷款的具体情况及贷款双方的实力对比。这样一来，银行在对新建船舶融资时，除拥有主要的船舶抵押权担保外，又多了一份并列的担保，使得融资更有安全保障性。从这一角度来讲，在船舶抵押权外另设一个收入让与担保是十分必要的。

2．船舶营运收入让与担保的效力

船舶营运收入让与担保本质上是一种权益让与担保，也即是说，船东让与的仅是他与第三债务人(如托运人、承租人、被救助人)合同中的权利，而并非责任。这种让与担保一般涉及三方当事人的利益：融资贷款人或受让方(银行)，融资借款人或转让方(船东)、第三债务人间的权利义务关系，因而其法律关系比较复杂。

(1)船舶营运收入让与担保的一般效力。总体公平原则或三方当事人权利义务平衡原则是法律在让与担保中所追求的原则。概括地说可以从以下几方面加以体现。第一，受让方不应获得比转让方能获得的来自债务方的更多的金钱，即便支付数额不足以偿付船东所负到期本息。这是不言而喻的道理。第二，第三债务方原本可以向转让方(船东)抗辩索赔的理由，也可以向受让方(银行)提出抗辩。“所以债务方可去抗辩在这合约转让方曾经有误述(misrepresentation),合约是非法，时效已过，免责条款或责任限制，只有名义损失，等等。”[1]297第三，如果债务方基于法律规定或合同约定拥有要求向转让方(船东)请求“对冲”(set-off)的权利，则仍可向受让方(银行)主张债务负除。*参见the Paven (1980)2 Lloyd's rep 266。对冲实是一种抗辩(defence),它针对索赔，而且与索赔的请求有很密切的关系，可用来否定或减少索赔，若允许索赔的请求但漠视对冲会是很不公道的。

(2)船舶运费收入让与担保的特殊效力。船舶运费收入在英美普通法中有着独特的地位。“法律一向不准承租人把运费扣减，即使承租人另有十分明确有力的反索赔，如货损货差，也只能是先付了运费，另再为货损货差索赔或反索赔。”[1]306在船东尚且如此，在运费让与银行后更是如此，因为银行获得的仅仅是让与的权益。即货方只能将完整的运费支付给银行，再在另外的诉讼中向船东提出货损货差索赔。在这一原则下货方似乎连对冲的权利也不复存在。英国法中有关运费必须“准时全数支付，不得扣减，不能碰与神圣(sacred)的法律地位”[1]307是通过一系列判例牢固而持续地确定下来的。较早的先例是1846年的Dakin v.Oxley案，Willies大法官指出：“我们的法律是不允许对运费有任何的减损的，而且，正如目前所执行的那样，受损的货方只能通过另一个新的索赔(诉讼)来寻求救济。这样做的目的可能是基于运费等诸如此类流动性请求的加速解决吧。”*参见Dakin v.Oxley (1684)15c b.n.s.646 143 e.r.938cc.p。Willies法官不仅指出了“法律不允许对运费有任何减损”的原则，还推断这一原则的确立是为了对流动性请求的加速解决。笔者以为，这种解释是合乎道理的，Willies大法官或许还有未尽之意，便是运费的支付作为一个单独的法律请求来看，是十分单纯而不言自明的。船方已将货物运至目的地，货方自然应该支付运费。所以，完全没有必要将这一简单的请求与其他问题联系而复杂化。在英国法传统下，银行一旦成功设置了船舶运费收入让与担保，而且是针对整个贷款期间所有运费收入，那么银行便可以有稳定的还款保证，即应有这笔钱全部进账，不存在有七折八扣的危险。[1]307

我国《合同法》和《海商法》均未赋予运费这种神圣的法律地位。笔者认为我国可以借鉴英国法的这种做法，原因如下。其一，从法律关系和法律纠纷的解决来看，如此做可简化法律关系，减少争议点，避免纠纷复杂化，从而加速海上货物运输纠纷的解决。其二，从商业发展角度看，可减少船舶营运人的顾虑，从而鼓励船东更积极地将船舶投入运营，吸引更多资本加入航运业，从而促进整个航运业的发展，进而带动国际贸易的发展。其三，可使银行获得一份有力的还款担保，从而使得船东更易获得大额贷款。其四，即便从货方角度来看，如此做也并不意味着会对其合法利益造成损害。它只是将本应支付的钱毫不延迟地支付了而已。至于基于其他原因的利益损害，其可以通过诉讼渠道获得完满救济。

(3)船舶租金收入与其他收入让与担保之具体效力。船舶租金收入是除运费外另一可能的主要收入。然而，租金却并没有如同运费那样神圣的法律地位。“期租下赚取的租金会比运费所面临的七折八扣危险稍大，因为法律容许较宽的扣减外，加上一般租约会有较多明示条款去同意各种的扣减。”[1]80另外，考察英国法判例和学者们的论述，这里的租金仅指期租或光船租赁租金。航次租船合同下的租金本质上属于运费，这是需要明确的。

英国法为什么不赋予租金以运费同样的法律地位呢？笔者以为，这可能是因为这两种收入在性质上是不同的。运费的支付是因货物的运输，且承运人承担了大部分的海上风险，而租金针对的是船舶的使用权或经营权。首先，船舶是合同的标的物，直接关系到双方能否履约，若因船东的原因导致船舶无法使用，则属于船东违约，承租人自可扣除相应租金作为补偿。其次，在期租或光船租赁中，相反的是承租人承担了大部分的海上风险，船东并无风险可言。从这一角度讲，赋予船东收取租金如同收取运费一样不可侵犯的法律地位，也是不妥的。

三、辅助担保之二：第三人保证担保

第三人保证担保是以第三人信用为融资提供担保的，对银行而言操作简单，所以在融资担保发展不成熟的情况下广受青睐。即便是在融资担保发展十分成熟完备的国家，银行也会根据贷款的具体情况，要求借款人提供第三人保证作为辅助担保，以确保贷款的万无一失。具体就船舶融资而言，船东在新建船舶交付后，往往会重新注册一个单船公司，新建船舶便是该公司的唯一财产。根据公司法上有限责任原则，即便该单船公司营运不佳或者破产，也不会波及船东的其他业务营运。“因此，在二战后发展起来的船舶融资方式中，船舶的真正所有人或受益所有人并不希望以船东的身份，而是以租赁人(航运术语为承租人)的身份取得融资。”[2]911在这种情况下，如果融资银行对该单船公司的营运前景十分看好，并已经设置了船舶抵押担保和营运收入让与担保，则大可放心。但如果相反，则融资银行便会考虑要求船东(个人船东或母公司船东)提供保证担保，或是要求提供信誉卓著的银行信用担保。

当新建船舶的船东是公司时，在该船舶被注册为单船公司后，银行便可能要求单船公司的母公司或集团公司提供担保。如果新建船舶的实质船东是自然人，银行也可要求船东提供个人(或加上家人)担保。因为很多船东都是很富有的，这样便可“迫使船东在船公司遇上财政困难时不轻易放弃而投入人力、财力去挽救公司”。“当然，在现实中，船东一般都会竭力抗拒做出对贷款的个人担保，至于银行是否需要或能否坚持，要看各种情况而定，不是每次贷款都是必需的，不像船舶抵押。”[1]74-75对于某些声誉卓著的航运公司，如马士基等，已经提供了公司担保，则没有太大必要要求其提供个人担保。

银行担保也可包括政策性银行担保和商业银行担保。融资银行如果对新建船舶的船东信誉存在疑虑，便可选择让船东提供银行担保而非船东个人担保。然而，要取得商业银行的大笔融资担保成本是很大的，所以在融资担保发展成熟的国家，商业银行担保的使用率较低。对于航运业和造船业处于发展初级阶段的国家而言，银行担保一般是最常用的融资担保形式。如韩国和日本在其造船业发展的初级阶段均利用政策性银行为本国造船业提供融资担保服务，美国1972年《船舶融资法》甚至直接规定以“美国政府的最高诚信和名誉”为本国造船业和航运业新建船舶融资提供担保。[2]901-910我国目前新建船舶融资模式还主要是由作为国家政策性银行的中国进出口银行提供政策性融资。中国进出口银行一方面为我国造船业提供“还款担保”业务，另一方面在对外贷款时，一般要求融资方提供第三方银行的信用担保。“目前，中国进出口银行船舶融资模式还主要建立在银行信用担保的基础上。”[13]而银行信用担保难且成本太大，导致了新建船舶融资难的瓶颈。所以，应“借鉴国际经验，积极探索建立在船舶抵押担保基础上的融资模式”。[13]这样，不仅能够降低融资成本，还可能获得更为稳妥的融资担保，控制船舶贷款的风险。

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Constructionoflegalsystemofshipfinancialsecurity

GAO Xiang1,2

(1.Institute of International Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China; 2.The Commission for Discipline Inspection of CPC of Shenzhen, Shenzhen 518048, China)

It is impossible for the development of shipping industry and shipbuilding industry without the financing support of financial industry. Currently, the international economy is experiencing its depression phase. How to construct a mortgage model of ship financing to ensure the security of the loans is very important. Besides the mortgage of the ship, there are many other choices such as credit guarantee, alienation guarantee and so on, which can help to make the loans safer.

ship financial security; privilege of mortgage; credit guarantee; alienation guarantee

1671-7041(2010)01-0077-05

DF961.9

A*

2009-07-03

高 翔(1979-)，男，湖北襄樊人，博士研究生；E-mailgavingxiang@163.com