齐秋敏

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

案发前退交财物行为的定性研究

齐秋敏

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

对案发前退交财物行为的定性有两种观点。一种观点是不应该将其认定为受贿；另一种观点是根据设定的具体财物退交时间，来确定退交是否及时，进而判断其行为是否构成受贿。这两种观点都存在缺陷。行为人在收受财物时主观上有无受贿故意是定罪的关键。对此分析得出两种情形：一种情形是行为人无受贿故意且事后立即设法退交，这种情形不具备受贿罪的构成要件；另一种情形是行为人已有受贿故意且收受财物后未立即退交而在案发前退交，这种情形应当入罪。在此基础上进行财物退交及时性的判断，对受贿罪的认定会更准确。

国家工作人员；收受财物；退还；定性

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称为《意见》），在一定程度上减轻了惩治新型贿赂犯罪有法难依、无法可依的压力。但《意见》的第九条第一款即“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”这一规定引发了学界激烈的讨论。学界对此主要形成两派观点：有人认为只要不属于第二款规定的情形，且在被查处前将财物主动退交的都不是受贿[1]；有人认为应当为退还或者上交财物设定一个明确的时间界限，只有在此期限内退交的才属及时退交，不以受贿论处[2]。笔者认为行为人收受财物后案发前及时退还或者上交的情形非常复杂，应当从行为人在收受财物的时候是否具有受贿故意这一角度，来区别对待，不能一概而论。同时，笔者认为不宜具体设定退交财物的时间界限，而是要根据个案的不同情况，灵活认定退交财物行为是否及时，这样才能避免僵化地应用该规定。

一、收受财物后案发前退交财物行为应区别对待的法理分析

有学者出于刑事政策的考虑，认为根据第一款规定，只要行为人收受请托人财物后在案发前退还或者上交的，都属及时退交，不认为是犯罪[3]，这样有利于一部分想悔改的国家工作人员及时改正自己的行为。还有人认为第二款的规定是从反面对第一款内容所作的解释，只有符合第二款规定的行为才属于“不及时退交”，才可认定为受贿罪，即只要行为人在被查处前主动退交的，都应认定为及时退交[1]。

笔者认为将凡是在被查处前主动退交的行为都不作受贿处理的观点过度强调了刑事政策的作用，有失偏颇。刑事法构成刑事政策的天然边界，任何刑事政策都不能与既有的刑事法相违背，刑事政策只有在刑事法设定的框架内才能充分发挥自己的功能[4]。刑事政策不能作为司法解释突破立法初衷的直接依据，司法实践中贯彻刑事政策必须以遵循法律规定为前提，并且要受到罪刑法定等刑法原则的限制，不能任意将某种行为非罪化。否则，既不能有力地打击和震慑犯罪，法律的权威和尊严也将受到实质性损害。第二款的规定并非从反面对第一款作出的解释，二者也不是非此即彼的关系。因此，不加区分的一律将“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交”不作为受贿处理是不妥当的。

（一）刑法规定方面的法理分析

刑法第385条对受贿罪做了明确规定，受贿罪的既遂是国家工作人员主观上有受贿故意，客观上有利用职务之便索取或者收受他人财物并为他人谋利的行为。显然在行为人客观上已经收受财物的情况下区分罪与非罪的关键就是其主观上是否有受贿故意。如果行为人客观上已有受贿行为，主观上又有受贿故意，就符合了受贿罪的构成要件，即使事后将财物退交，也只能看作犯罪后的悔罪态度问题，并不能影响其先行行为性质的认定。可见，如果不对行为人的主观故意进行考量，只要案发前主动退交的就不以受贿处理，会与刑法关于受贿罪的规定相冲突。因此，行为人收受财物后案发前退交的行为是否是受贿，不可武断地“一刀切”。

（二）社会效果上的法理支持

从社会效果上来看，对于行为人收受财物后案发前退交的行为，不加区分地一律不以受贿处理，会在公众中产生不良的社会反应。该规定是仅针对国家工作人员的受贿罪做出的，而根据刚通过的刑法修正案（七）的规定，受贿罪的主体扩大为包括国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人。这些人如果在案发前自动退还或向上级如实说明情况并主动上交所收受财物，是否也可不以受贿论处？同样是国家工作人员利用职务便利实施的贪污行为若在案发前主动将贪污款物及时退交的是否也能适用？同样道理，受贿的国家工作人员若有上述情况便可不以受贿论处，那么普通公民实施的盗窃等侵犯财产权的犯罪，如果在案发前主动将赃物归还的话是否也可不以犯罪论处？上述情况显然不适用《意见》规定的“优惠”，这不禁会让人产生疑问，难道仅仅因为身份的不同在面对同类型犯罪时却要以截然不同的方式来对待？况且国家工作人员作为公职人员，相对于普通群众来说，更应该以身作则而不去触犯法律。为明显已触犯刑法的行为找借口解脱罪责，这不仅显失公正，而且也极易引起群众的负面议论，使其产生法律因人而异的看法，法律也会因失去公信力而变成一纸空文。

（三）严峻的反腐败形势的现实挑战

从我国当前严峻的反腐形势来看，一律将“国家工作人员收受请托人财物后及时退交的”不作受贿处理，不利于对腐败“毒瘤”的彻底切除。这很有可能造成心理误导，先收下再说，是否退还观望再定的想法必然助长侥幸心理[5]。我国腐败现象比较严重，公众对此深恶痛绝，却又无能为力，只能寄希望于政府。不可否认，政府在打击腐败方面做了很多努力，并且也取得了一定成效，但是腐败犯罪仍有很大的犯罪黑数存在，反腐形势依然严峻。作为惩治腐败重要手段的法律，不容质疑发挥着重要作用。反腐最重要的一环就是运用法律手段尤其是刑法的威慑与惩罚，如果此时法律再稍微有些松动，势必会影响反腐败工作的长期深入开展。反腐败工作只有依靠法律这一强大武器作为坚强后盾，才能有效而长期地开展下去。

二、案发前退交财物行为具体情形的分析

（一）行为人无受贿故意并事后立即设法退交的情形

行为人并无收受财物的故意，在请托人送予财物时的确因无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退交。现实中的确存在这样的情况，即行为人根本不愿意受贿，但由于行贿人的蒙骗而在事后发现留有财物的（如现金藏在水果篮等物品中），或者当场无法推拒而违心留下，或者系他人代收，但事后及时将贿款退交的情况[6]。构成受贿罪要求主观上具有受贿故意，客观上有受贿行为。该情形下行为人主观上没有受贿故意，客观上也没有受贿行为（行为人不知情或系他人代收的情况下）或者即使当时被迫收下财物，客观上有收受财物行为，但立即采取措施将财物返还请托人或者上交有关单位，从行为人收受财物后采取的措施来看，可以明显看出其缺乏主观上的受贿故意。因此，不符合受贿罪的构成要件。

（二）行为人已有受贿故意且收受财物后未立即退交而在案发前实现退交的情形

“收受财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形下案发前及时退交的”是否可不以受贿论处？有人认为司法解释对于收受财物后及时退交行为以非犯罪化论处，适用于收受财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形[7]。笔者认为该观点有待商榷。将收受的财物予以退还或上交属于犯罪后的处置行为，无论行为人如何处分财物，都不能改变犯罪行为已经完成的事实，不影响受贿罪的认定，对财物的处分仅可以作为量刑情节予以考虑。该学者以司法解释作为其主张的依据并没有说服力。司法解释首先应遵循立法原意，在刑法已经明确某种行为符合犯罪构成的情况下，即使司法解释对其进一步阐释，也必须在立法原意的框架内进行，否则如果每出台一个司法解释，都可以对原有法律的规定进行肆意修改，那么司法解释必然会与现有法律相抵触，这样也势必会造成法律体系的不协调和司法运用的混乱。

虽然该学者也承认，司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在该问题上的贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待[7]。笔者对此更是不敢苟同。若对已经构成受贿罪的情形不以受贿论处，实际上是在为受贿罪“开小灶”，这种只对受贿罪网开一面的情形违背了罪刑法定、罪责刑相适应以及刑法面前人人平等的刑法原则。此外，该学者曲解了宽严相济刑事政策的本意。诚然，宽严相济的刑事政策蕴含了宽严相济、区别对待的内容，但区别对待的对象应是行为而非主体。针对国家工作人员受贿已经构成犯罪的行为，如果有符合《意见》规定的情形就可不以受贿论处，而新增受贿主体则不适用该规定，这显然没有把握“区别对待”的真正含义。另外，“宽”也必须在法律规定的幅度内予以从宽，不能各自为政，各行其是地自定标准，更不能法外施恩。

至于有人担心“如果收受财物后无论是否退还或上交都以受贿罪论处，那么收受贿赂者宁愿选择不退交。因为退与不退，交与不交在性质上没有任何区别，而且退交有可能使自己受到刑事追究，不退交反而有可能使自己逃脱刑事追究，这在客观上会刺激那些因一时糊涂收受贿赂的人积极掩盖犯罪。”[3]我国刑事侦查手段相对落后，确实可能使一些犯罪嫌疑人侥幸逃脱刑事追究，上述担心不可谓没有道理。但是不能因为担心刑法不能完全发挥作用，就断然违背法律和放弃原则，将本来已构成犯罪的行为予以出罪。更不能只关注事物的消极方面而完全否定其积极作用，这样无疑是“因噎废食”。

三、退还或者上交财物是否及时的认定

排除已构成受贿罪时不能适用第一款的规定作出罪处理外，如何判定“及时退交”自然就成为认定“案发前自动退还或上交”是否构成受贿罪的关键。

（一）关于“及时退交”认定上的争议

由于受贿案件的复杂性，在具体司法操作层面上，如何认定“及时退交”仍有争议。有人认为可参照国家有关公务礼物上交登记的相关规定对“及时退交”的时间作出明确规定，即“在一个月内交公”的期限，为其设定一个明确的时间界限不仅是科学合理的, 也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举[3]。还有人认为可以借鉴挪用公款罪的规定，将收受财物后三个月内退交的，认定为及时退还[2]。实践中退交财物的情况非常复杂，笔者认为不宜为“及时退交”设定一个明确的时间界限。实践中确实存在基于周围群体压力等因素而收受他人财物，却缺乏主观罪过而难以构成受贿罪的情况。我国是个典型的人情社会，在某些情况下，由于受到礼尚往来的传统以及工作和生活群体的风气的影响，如果当场拒绝收受财物，将会在社会交往中孤立自己，造成工作和生活的被动。在这种情况下，不能要求每个人都以孤立甚至对抗生活和工作群体的方式来应对，应当尊重合乎情理的社交方式，允许其事后在合理时间内，以合理方式退交财物。此外，在前述行为人缺乏受贿故意的情形，很难具体确定合理退交的时间期限，因为行为人根本不知情，无法期待他能在某个特定的时间期限内将实际已被迫收受的财物退交。因此，要求法律明确界定退交的时间界限，是不符合现实情况的，那样只会把复杂的情况错误地简单化，不符合腐败犯罪的现实情况。

（二）具体认定“及时退交”需具备的条件

虽然不需要明确设定及时退交的时间界限，但为了准确定罪量刑，避免出入人罪，谨慎判断退交财物是否及时仍然非常必要。笔者认为认定退交财物是否及时需要把握以下几点：一、是否具备退交财物的现实条件。若行为人明知请托人给予财物的事实，且知道该事实后可以实现退交，即具备退交条件，此时若行为人没有退交，则应以受贿论处[1]。若行为人并不知道收受的普通人情往来的礼品中实际夹杂着现金，故一直未查看该礼品，即属于不具备退交条件的情形。二、退交财物是否在合理的时间范围内。行为人在具备退交条件时，应当立刻并不加拖延地将财物退还或上交。及时退交的前提是具备退交条件，如果存在客观困难，如行为人因合理原因无法在一定时间内实施退交，则应该对及时的时间要求适当放宽。另外，由于行为人一般存在这样一种心理，即先考虑退还财物，在不便退还或无法退还时才会考虑上交，如果在上交财物之前已实施退还行为但未成功，则上交财物的“及时性”认定也应适当放宽[7]。三、退交行为是否具有主动性。及时退交的认定依据除了退交条件和时间的要求外，还应具有主动性，这是认定行为人是否具备受贿故意的实质性依据。主动退交的原因，既可以是真心拒贿，也可以是内心不想收受，但迫于上级压力等原因先暂时收下以应付行贿人（但不包括行为人收受财物时已有受贿故意的情形）。但退交行为必须是其本人主动实施的，只有主动退交才能表明其没有受贿故意，如果被相关部门教育后才退交，则不影响受贿罪的成立。只有根据收受财物的具体情形来判断行为人是否具备退交条件、退交时间是否合理以及他的退交行为是否属于主动退交，才能正确认定其是否构成受贿罪。

四、结 语

基于现代社会经济的快速发展以及社会生活的复杂性，司法实践中不断出现各种各样新型的贿赂犯罪，使得当前的刑事司法面临着前所未有的巨大挑战。针对目前依然严峻的反腐败形势，刑法必须发挥其应有的作用。在我国当前运用刑法手段惩治腐败犯罪的司法实践中，必须要做到在法律的框架内执行，严格贯彻罪刑法定等刑法基本原则，同时，不能因人因事在法外设制，应当保证法律适用的统一性和普遍性，以维护法律的权威。相关部门尤其要避免在定罪量刑上的轻重失衡，以及法外的区别对待，以确保刑事司法的公正，进而维护它的公信力。

[1] 罗猛, 程乐. 如何认定受贿案件中的“及时退还或者上交”行为[J]. 人民检察, 2007, (19): 35-36.

[2] 陈国庆. 新型受贿犯罪的认定与处罚[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 58.

[3] 游伟. “两高”《意见》适用中的两个疑难问题[J]. 华东政法大学学报, 2007, (5): 117-120.

[4] 侯宏林. 刑事政策的价值分析[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2005: 101.

[5] 刘志远. 新型受贿犯罪司法指南与案例评析[M]. 北京: 中国方正出版社, 2007: 346.

[6] 王小青. 贪污受贿赃款数额认定当中“扣除法”之我见[J]. 广东商学院学报, 2003, (8): 86-89.

[7] 李建明. 收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响[J]. 人民检察, 2007, (16): 6-8.

Study on Determination of Behavior of Returning or Turning in Property before Case Is Exposed

QI Qiumin

(Law School of Nanjing University, Nanjing, China 210093)

There are two views on the determination of the behavior of returning or turning in property before the case is exposed. One is that it should not be determined as bribery; the other is that whether it is determined as bribery depends on the judgment on timeliness of returning or turning in property according to the specific time set for returning. However, both of them have defects. Whether a person has intent of taking bribes subjectively when he is receiving property is the key to conviction. Through analysis of this, two cases could be drawn: one is that a person has no intent of taking bribes and tries to return or turn in property immediately after receiving it, which has no elements of the crime of bribery; the other is that a person has intent of taking bribes and returns or turns in property merely before the case is exposed instead of at the moment of receiving it, which should be determined as bribery. Moreover, on the basis of the above analysis,judgment on timeliness of returning or turning in property can make determination of bribery more accurate.

National Staff; Receiving Property; Return; Determination

(编辑：付昌玲)

D924.392

A

1674-3555(2010)03-0070-05

10.3875/j.issn.1674-3555.2010.03.012 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2009-11-27

齐秋敏(1985- )，女，山东聊城人，硕士研究生，研究方向：刑法学