邵维国，邵晓帆

（1.广州大学法学院，广东广州 510006；华南师范大学法学院，广东广州 510006）

位于他国内水外国船舶上犯罪之管辖权＊

邵维国1，邵晓帆2

（1.广州大学法学院，广东广州 510006；华南师范大学法学院，广东广州 510006）

针对位于他国内水的外国船舶上的犯罪之管辖权问题，指出船旗国不能根据领土原则行使管辖权。沿海国对在本国内水的外国船舶上的犯罪拥有排他性的领土管辖权。一般而言，沿海国对于下列犯罪行使管辖权：一是沿海国国民犯罪或使该沿海国国民受到损害的犯罪；二是破坏沿海国安宁和安全的犯罪；三是违反沿海国有关检疫、入出境、海上安全、海关事务、水域污染或禁止贩毒的法律的行为或犯罪；四是其他性质严重犯罪。根据国际习惯法规则或双边领事条约的规定，对于轻微的不影响船舶以外秩序的犯罪，沿海国一般不行使管辖权，由船旗国管辖。

内水；外国船舶上的犯罪；管辖权

内水（internal waters）是指一国领陆范围以内的河流、湖泊和沿领海基线向陆地一面至海岸线的水域的总称，包括内海、海港、海湾、海峡内的水域。内水是沿海国领土的组成部分，沿海国对其拥有完全的领土主权。外国船舶位于他国内水时，沿海国对其拥有领土管辖权，但由于船舶的特殊性，此时船旗国也拥有特定条件下的管辖权。

一、船舶上犯罪管辖原则的两种观点

《中华人民共和国刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”中国刑法学界的通说认为，此规定中的船舶或者航空器，既可以军用的，也可以是民用的；既可指航行途中，也指停泊状态；既指在公海或公海的上空，也指在别国的领域内（在别国领域内犯罪，当然别国也有权管辖）。总之，凡是在中国船舶或者航空器内犯罪的，不论该船舶或者航空器在何地点，中国均有刑事管辖权。［1］该学说只是说明了在别国领域内的船舶上的犯罪，船旗国和领土主权国都有管辖权，但并没有说明船旗国行使管辖权的原则（根据）是什么，也没有说明在什么情况下船旗国可行使管辖权，在什么情况下领土主权国可行使管辖权。对于在船舶上的犯罪的管辖原则，学界一直有两种对立的观点：一种观点认为应当根据领土原则来对船舶上的犯罪行使管辖权，船舶是本国的拟制领土，无论船舶位于何处，船旗国均可像对本国领土上的犯罪一样行使管辖权。另一种观点则认为船舶上的犯罪不同于本国领土的犯罪，虽然船旗国对其也有管辖权，但要受到各种条件的限制。船旗国应该根据船旗国原则来行使管辖权，船旗国原则是独立于领土原则的另一种管辖原则。现在，第一种观点越来越受到质疑，无法解决实际问题的挑战，而第二种观点越来越得到学界和实务界的赞同。

二、船旗国不应将位于他国内水的船舶视为领土

船舶上犯罪的管辖权问题，涉及船舶的位置。船舶位于公海、他国领海、他国内水等不同位置，其上发生的犯罪的管辖权情况各不相同。位于公海和他国领海内的船舶上的犯罪的管辖权问题，笔者已撰写文章，并分别发表于《吉林大学社会科学学报》2007年第6期和《大连海事大学学报》2007年第1期。笔者认为，当船舶位于他国内水时，船旗国不能将该船舶视为本国领土，进而根据领土原则对该船舶上的犯罪行使管辖权。理由主要有以下几点。

第一，将位于他国内水的船舶视为船旗国领土不符合国际法原则。《联合国海洋法公约》第2条第1款规定：“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海。”据此规定，沿海国对于内水享有领土主权。根据“不属于国家主权管辖下的土地不能称为国家领土”的国际法原则，船旗国不应当将位于他国内水的船舶视为本国领土。国家领土主权的一个重要特征就是“排他性”，即在同一领土上不能有两个以上国家来行使主权。相互尊重领土主权和领土完整是一项重要的国际法基本原则。如果船旗国将位于他国内水的船舶视为本国领土，那就是对他国领土主权的粗暴的侵犯。“领土”必须是一个有明确地域的概念，必须是国家主权管辖下的地球表面的特定部分。将船舶称为领土，不但可能存在前面所述的侵犯别国领土主权问题，而且也不符合领土的地域特征。

第二，将位于他国内水的船舶视为船旗国领土与豁免权理论冲突。《联合国海洋法公约》第30条和第31条规定，在他国领海上，军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，并且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海，但无权进行任何管辖；当军舰或用于非商业目的的政府船舶在他国领海不遵守沿海国法律且造成损害时，船旗国应当承担国际责任，但沿海国不能通过行使管辖权的方式来追究此责任。《联合国海洋法公约》第95条规定，军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。《联合国海洋法公约》第96条规定，由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。在上述情况下，船旗国对这类船舶具有排他的管辖权。这些规定，被国际法理论定义为军舰或政府船舶的豁免权，其权利内容包括：军舰和用于非商业目的的政府船舶不论其在公海上或在另一国管辖水域中，分别享有刑事、民事、行政管辖的豁免，具体执行的豁免，登临、检查等项的豁免等。

国际法理论关于豁免权的根据主要有三种观点：一为“代表说”，二为“职务需要说”，三为“治外法权说”。“代表说”认为军舰和用于非商业性目的的政府船舶代表主权国家，各主权国在国际法上一律平等，任何一国不能对别国进行管辖。“职务需要说”认为军舰和用于非商业目的的政府船舶的航行是为本主权国执行特殊职务，为了使此职务能有效完成，不受任何外国的管辖是其必要条件。“治外法权说”认为军舰和用于非商业目的的政府船舶是船旗国领土的延伸，其上发生的任何事项均由舰旗国管辖。第二次世界大战后，由于“治外法权说”存在侵犯别国领土主权的弊端而被国际社会所抛弃。关于“代表说”和“职务需要说”，中国参加的《维也纳外交关系公约》序言部分明确指出，外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时，《维也纳外交关系公约》第41条第3款还专门规定：“使馆馆舍不得充作与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途。”这些规定表明该公约赞同“职务需要说”，同时也照顾“代表说”。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》规定，制定本条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。由此看来，国际法普遍认同豁免权的根据在于“代表说”和“职务需要说”的结合。据此，在外国领海或内水航行的军舰和用于非商业目的的政府船舶虽然享有豁免权，但此权利的根据绝不是“船舶领土说”。据此，普通商务船舶更不能被视为船旗国的领土。否则，就会与《联合国海洋法公约》关于军舰、用于非商业目的的政府船舶享有豁免权的规定相冲突。

第三，将位于他国内水的船舶视为船旗国领土是对本国主权的破坏。一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围，如果将船舶视为领土的话，那么就意味着在本国港口、内水或领海内的外国船舶，是外国“领土”，换言之，就是说在本国领土上还存在着外国“领土”。领土主权是排他性的，本国无权对该外国“领土”内的犯罪行为行使领土管辖权，这无疑是对本国领土原则的破坏。如果各国都将本国的船舶视为本国领土，那么船旗国对在外国港口、内水或领海内的本国船舶上的犯罪都具有排他性的管辖权，而沿海国对港口、内水和领海内的犯罪行为根据领土原则也享有排他性的管辖权。这样，船旗国与沿海国都对同一个船舶上的犯罪拥有“排他性”的刑事管辖权，而两个“排他性”的管辖权冲突是不可调和的，最终导致该冲突无法合理解决。

三、沿海国对位于本国内水的外国船舶上的犯罪有领土管辖权

《联合国海洋法公约》没有对位于他国内水（包括港口）的外国船舶上的犯罪的管辖权问题作出规定。笔者认为，此问题应当根据国际法原则、国际习惯和双边、多边条约来解决。

（一）根据国际法原则得出的结论

根据国际法的领土主权原则，沿海国、港口国对内水、港口享有完全、排他的国家主权，有权准许或禁止他国船舶进入其内水或港口。外国商船驶入别国港口或基于许可，或基于协议，但必须遵守沿海国的有关法律和规章。商船一旦进入别国内水或港口，即受沿海国、港口国的法律约束和管辖。

他国军舰未经许可不得驶入或通过别国的内水或港口。他国军舰在进入别国内水或港口之前，必须办理批准手续或者执行通知制度，但国家元首或派往港口国的外交代表乘坐的军舰，或因风暴等自然灾害以及危及军舰安全的损坏而“被迫入港”的军舰，不受此项规定的约束。他国军舰如经允许进入一国内水或港口，享有完全豁免权，港口国不得对其进行任何形式的诉讼，不得加以逮捕和扣留，未经舰长或船旗国有关当局同意，不得登上他国军舰或在舰上执行任何命令。但是，外国军舰必须遵守所在港口国的有关法律和规章，否则，港口国可提出警告，直至强迫其离境。

（二）根据国际习惯的通常做法

沿海国、港口国对于外国船舶的管辖权往往会与船旗国的管辖权产生一定的冲突。英美两国和拉丁美洲一些国家，如智利、厄瓜多尔等，主张港口国对港口船舶的刑事案件应当有专属管辖权；而法国、比利时和意大利则强调此类案件一般应由船旗国管辖。［2］有观点认为，位于他国内水、港口的外国船舶上的犯罪，如果仅仅影响船舶的内部秩序或仅仅涉及海员或乘客之间的关系，沿岸国就没有管辖权。［3］37法国1806年的“萨莉和牛顿号”案（the“Sally＆Newton”）所确立的“法国规则”对国家实践有着重要影响。该规则主张，除非港口的安宁与良好秩序受到威胁，或者经船长或领事官员的请求，否则港口国不加干涉。1859年，法国最高法院在“暴风号”案（the“Tempest”）的判决中认为，每一国家在其全境内都有主权管辖，这是国际法的原则，但外国商船不应该归当地管辖，除非当地国的利益受到影响。该法院又认为，即使犯罪仅涉及船员，并不涉及船舶以外的人，如果罪行是严重的，尽管事实上并不扰乱当地和平和安宁，当地国仍有权干预。［2］45在1930年海牙国际法编纂会议筹备委员会上，英国发表声明：“……国家有权对停泊在其港口内的外国商船和船上的人员及货物行使管辖权。在刑事事项上，沿海国当局通常不干预和执行当地管辖权，除非经船旗国的当地代表、或控制船舶的人、或可能直接受影响的人请求或代表他们请求予以协助。在任何情况下，是否进行干预，由沿海国当局断定。”［3］38

总的来看，主要国家解决此问题的习惯做法大体上是相同的：第一，对于纯属船舶内部纪律的事务，沿海国通常不加干预，而交由船旗国按照该国的法律管辖。第二，如果发生在船上的海员犯罪没有影响到港口的和平与安宁或其居民，除非经船长或船旗国代表请求，沿海国一般也不行使管辖权，而交由船旗国管辖。第三，即使犯罪仅涉及船员，并不涉及船舶以外的人，事实上并不扰乱当地和平和安宁，如果罪行是严重的（如杀人罪），那么，沿海国、港口国也有管辖权。第四，在任何情况下，对船舶上的犯罪是否进行管辖，由沿海国当局决定。

（三）根据双边条约的规定

为明确解决位于本国内水、港口的外国船舶上的犯罪的管辖权问题，许多国家往往采取签订双边条约的做法。1963年《日本和美国领事专约》第21条规定：

“除非经领事官员请求或取得他的同意，接受国行政当局不得干预有关船舶内部管理的任何问题……

在不损害接受国行政和司法当局有关有权审理船舶在接受国港口或水面时在该船上所犯的罪行或违法行为，或实施接受国对任何国家在其港口和水面的船舶或对船上的人和财产所适用的法律的情况下，缔约双方的共同愿望是，除经领事官员的请求或同意，接受国的行政当局：（一）不得干预在船上发生的任何事情，但为维护和平和秩序或为了公共卫生或安全的利益者除外；（二）对在接受国港口或水面的船舶上所犯的罪行或违法行为不得起诉，除非其性质严重或涉及港口的安宁……”

《中国与意大利领事条约》第18条第5项规定：

“除非应船长或领事官员的请求或征得其同意，接受国主管当局不得对在船上所发生的行为或犯罪进行管辖，但下列情况除外：

（一）接受国国民犯罪或使该国国民受到损害的犯罪；

（二）破坏接受国安宁和安全的犯罪；

（三）违反接受国有关检疫、入出境、海上安全、海关事务、水域污染或禁止贩毒的法律的行为或犯罪；

（四）其他根据接受国法律应判不少于三年徒刑的严重犯罪。”

《中国和美国领事条约》第38条第2项规定：“除非船长或领事官员提出要求，接受国的司法当局或其他主管当局在接受国的和平与安全不受破坏的情况下，不应在下述问题上干涉船只的内部事务：船员间的关系、劳资关系、纪律和其他属于内部性质的活动。”

总的看来，上文列举的双边领事条约的规定，与国际习惯法规则基本相同。

（四）外国船舶驶离内水进入领海的管辖权

《联合国海洋公约》第27条1款规定，沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查，但下列情形除外：（a）罪行的后果及于沿海国；（b）罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（c）经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；或（d）这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。第2款规定，上述规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。第4款规定，地方当局在考虑是否逮捕或如何逮捕时，应适当顾及航行的利益。

根据上述规定，沿海国对于驶离内水或港口后进入领海的外国船舶行使管辖权是没有限制的。如果外国船舶或船舶上的人，在他国内水、港口实施了沿海国应当管辖的犯罪行为，或者有人在岸上触犯沿海国的刑法后登船，即使该外国船舶已经驶离内水进入了领海，沿海国在这种情况当然有管辖权。《联合国海洋公约》允许沿海国为了在驶离内水而进入领海的外国船舶上进行逮捕或调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤。虽然第4款规定了限制性的条件，即“适当注意航行的利益”，但这种限制并不十分明确，甚至等于没有限制。至于这种管辖权所针对的罪行是当船舶在港口内或在到达港口时犯下的，还是在领海航行之后犯下的，《联合国海洋公约》相关条款并未作出区分。这种将驶出内水进入领海的船舶与其他在领海无害通过的船舶区别对待的原则产生于1930年的海牙国际法编纂会议。这种区别对待原则，反映了沿海国对位于本国内水的外国船舶，即使它进入了本国领海，也拥有领土管辖权。

（References）：

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2005：35.

GAO Ming－xuan，MA Ke－chang.Criminal law［M］.Beijing：Peking University Press，2005：35.（in Chinese）

［2］倪征燠.国际法中的司法管辖问题［M］.北京：世界知识出版社，1985.43.

NI Zheng－yu.Issue of jurisdiction in international law［M］.Beijing：World Knowledge Press，1985：43.（in Chinese）

［3］劳特派特.奥本海国际法（上卷第二分册）［M］.北京：商务印书馆，1972：37.

LAUTERPACHT.Oppenheim＇s international law（Roll I Volume II）［M］.Beijing：Commercial Press，1972：37.（in Chinese）

Jurisdiction of the crime committed on the ship located in other state’s internal water

SHAO Wei－guo1，SHAO Xiao－fan2
（1.Law School，Guangzhou University，Guangzhou 510006，China；
2.Law School，South China Normal University，Guangzhou 510006，China）

Focusing on the issue concerning the jurisdiction of the crime committed on the ship located in other state’s internal water，the paper draws the following conclusion—flag states can’t employ the territorial jurisdiction to exercise the jurisdiction of the crime and the coastal states，harbor States have the exclusive territorial jurisdiction of the crime committed in their internal water.In general，the oceanic coastal States can exercise their jurisdiction of the following crime——firstly，the crime committed by their citizen or the crime causing damage to their citizen，secondly，the crime causing damage to the oceanic coastal state’s peace and security，third，the action and crime which violate the law concerning the quarantine，entry and exit of a country，security of the sea，customs affairs，water pollution or forbidden drug trade，fourth，other severe crimes.According to the international practice or bilateral consular treaty，flag states other than coastal states can exercise the jurisdiction to crime which is slight and does not affect the order outside the ship.

internal water；crime committed on foreign ship；jurisdiction

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0105－04

邵维国，邵晓帆.位于他国内水外国船舶上犯罪之管辖权［J］.中国海商法年刊，2010，21（4）：105－108.

2010－06－28

广州市哲学社会科学规划基金项目《海上国际犯罪的刑事管辖权研究》（08Y05）

邵维国（1964－），男，吉林白山人，法学博士，广州大学法学院教授，广州大学检察理论研究中心研究员，E－mail：swg6496＠163.com；邵晓帆（1989－），女，吉林通化人，华南师范大学法学院学生，E－mail：mhb479＠163.com。