赵海怡 钱锦宇

近年来,“民间规则”作为一种实存的社会规范或者社会秩序实现方式,越来越受到法学界的关注。然而在研究民间规则之社会功能的同时,部分学者却有意无意地将民间规则与乡土社会、农村问题、少数民族习惯法等问题相联系,进而提出某种民间规则限度论,认为“国家法与民间法毕竟不在一个层次上,它们之间并不是可以平起平坐的”①田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第一卷),济南:山东人民出版社,2000年,第 1-29页。,民间规则是国家法的弥补,等等。

上述对于民间规则与国家法关系的定位和认识,笔者持有不同看法。本文尝试从法经济学的视角重新界定民间规则与国家法的概念,提出国家法介入民间规则的限度,并在此基础上对民间规则与国家法的关系进行重新定位。

一、民间规则的特征定位与法经济学语境中民间规则

在国家法与民间规则构成的二元规则结构中,国家法是由国家相关机构制定,并由国家强制力保障实施的社会行为规则,即法经济学中所谓的正式制度。而在社会规则系统之内,还存在不同于国家法的其他类型的社会行为规则,即所谓的民间规则或非正式制度。简言之,在国家法之外,发挥维持社会秩序作用的其他行为规则都属于民间规则的范畴。从这个意义上,借用埃里希所谓的“非正式的法”或“活法”来定位民间规则,更为恰当。

法学界在理解民间规则内涵的时候,普遍存在出以下几个问题:

(一)民间规则的乡土性特征定位问题。在当下的民间法研究中,很多学者都习惯于从乡土社会的风俗习惯或少数民族习惯法的运行中去探寻民间规则的存在,分析其社会整合—控制功能。而在描述民间法的性质与特征的时候,“乡土性”往往成为一个关键词。如梁治平教授认为:“习惯法,广而言之民间法”,“本身就是乡民社会中利益冲突的产物。”①梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年,第27页。民间法作为“乡民在长期的生活与劳作过程逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施”的规则而存在。②梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,第 1页。而有的学者则将“民间法”与“乡土自治”相联系,强调“中国的‘民间法’问题的根源和实质是农村和农民问题”。③范愉:《试论民间社会规范与国家法的统一适用》,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第一卷),济南:山东人民出版社,2000年,第78-116页。可见,在上述理论视域中,民间规则似乎仅仅存在于乡土社会之中,是乡土社会没有得到完全改革和发展而导致的特殊的、暂时的产物。“乡土性”也就成为理解民间法的一个关键所在。

(二)民间规则的依附性或弥补性特征定位问题。这种民间规则的依附性或弥补性定位表现为两个层面:首先,很多观点认为,民间规则具有地域性,并依附于某种特定权威或关系网络而存在。如“民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织,只对该地区的全体成员有效,作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇”④田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第一卷),济南:山东人民出版社,2000年,第1-29页。,有的强调民间规则是“一定的领域内部长期习惯沉淀所形成的、调整该领域内各种权利义务关系的,具有身份依附性的行为规则体系”⑤黄金兰周赟:《初论民间法及其与国家法的关系》,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第一卷),济南:山东人民出版社,2000年,第 64-67页。。其次,当论及国家法与民间规则关系时,往往认为民间法是在法律还不健全、不完善的初级阶段,在国家法“鞭长莫及”的地方可以发挥弥补作用的社会规则。⑥田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,第 1-29页。由于国家法自身的缺陷和制度供给不足,使得民间规则在一定条件下成为国家法的替代性产品而存在。也正是由于国家法的不健全,民间法还会在一定条件下成为国家的替代而发挥作用。⑦田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,第 1-29页。

面对以上关于民间规则特征的定位,笔者要指出,在理解民间规则的内涵及其特征时,过分强调民间法的乡土性和熟人社会的依附性质、甚至简单地将民间规则直接等同于乡规民约、民族习惯或者依赖于一定权威组织得以实施的身份依附性规则,势必在很大程度上缩小了民间规则的外延及其在社会控制结构中的特有功能。更为重要的是,“民间法具有极其多样的形态……其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公共舆论和某种微妙的心理机制。”⑧梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,第36页。民间规则不仅生长在乡土社会、民族村落,同样也存在于现代城市生活之中,存在于陌生人社会的交往关系之中。例如社区规则、企业章程、校规校纪、行业惯例等。这些民间规则,很多是无需依赖任何社会权威或组织便得以形成并自我实施的。

从法经济学的视角来看,民间规则与国家法的本质区别在于国家法的效力来自于国家的指令,其实施在根本上依赖于国家强制力的保障。而民间法的效力则来源于非官方的个体或团体的选择和自我实施。或者说,民间规则是通过私人自主博弈而实现的产权安排,国家法则是通过外部国家立法界定和强制实施的产权安排。与法学界将民间规则视为国家法的补充与附庸的所谓“民间规则限度论”不同,法经济学理论中存在着一种“国家法限度论”。后者强调自主博弈形成行为规则 (即民间规则)的重要性,并对国家法干预的弊端进行分析,尤其强调国家法干预民间规则的限度。它认为利害关系人通过自主博弈确定的产权安排,是有利于资源优化配置的最优解,是产权安排的理想产生方式,只是因为现实中存在交易成本,阻碍了利害关系人自主博弈的效果,国家立法的干预才成为必要,并且这种来自于国家立法的干预必须被限定在一定的范围内,才不至于对资源配置结果造成不合理的扭曲。

二、国家法的限度之一:不介入低交易成本条件下的私人自主博弈

法经济学主张:包括国家法与民间规则在内的整个社会规范需要解决的核心问题,是如何在社会成员之间进行合理的稀缺资源配置,以最大化社会整体利益。因此,在定位民间规则与国家法的关系之前,需要注意两方面问题:其一,围绕稀缺资源的占有和使用,如何在利害关系人之间分配权利,以及什么样的产权安排(即权利义务安排)才能使得稀缺资源得到最优化的利用;其二,人们在彼此之间确立一个大家都遵守的有关产权安排的行为规则(即制度)需要付出怎样的成本 (即交易成本),以及怎样确立制度和什么样的制度能够最小化人们的成本付出。简言之,即怎样的权利义务安排更有效,谁来界定这种安排更经济:是依靠私人自主博弈的市场?亦或依靠立法的国家?前者对应着民间规则,而后者则对应着国家法。

针对上述问题,科斯(Ronald H·Coase)教授在其《社会成本问题》指出,在不存在交易成本的理想世界中,人们通过完全自主的讨价还价就可以在价格机制的引导下,找到最优的产权安排,并达成契约,而不需要任何外来的制度干预,也不受任何外来制度干预的影响。而在存在交易成本的现实世界里,当通过自主博弈重新安排权利义务的收益大于付出的交易成本时,利害关系人仍然会选择自主安排产权,只有在交易成本足够高,以至于有效的产权安排无法通过利害关系人自主博弈来确立时,才需要政府的干预,而且前提是政府能够用低于市场交易成本的行政成本来解决问题。①Ronald H·Coase.The Problem of Social Cost.Law and Economics.Volume 3,October,1960。

尤伦 (ThomasUlen)和考特(Robert Cooter)对于上述问题进行了更为明确的分析,借助他们的模型,我们可以更为清楚的看到国家法的限度。如下图,将交易成本在零和无穷大之间的分布用横轴表示,我们可以将任何权利义务规则安排问题画在这一分布轴的某一点上,取决于我们对交易成本的估计。于是,我们需要追问,实践中的交易成本对于利害关系人来说是否足够地低,以至于利害关系人通过自主博弈构建的民间规则就能够决定资源的有效使用,或者实践中的交易成本,对于利害关系人来说是否足够地高,而导致利害关系人通过自主博弈无法达成彼此愿意接受的民间规则,所以就需要国家法的外来干预。因此,可能存在这样一个临界点,它把规则安排问题分为两个区域,一个区域民间规则能够建立,而另一个区域民间规则的构建失败。然而,理性的人们可能对于临界点位于何处有着不同的认识。位于图谱上面的人,他对临界点的认识是具有较高的交易成本,由 E点表示。他认为自主博弈即使是在相对较高的交易成本处也能进行。位于图谱下面的人,他认为有较低的交易成本临界点,由 R表示。他认为自主博弈只有在交易成本较低的情况下才能成功。

从图中我们可以看到,当交易成本高于线段 E所表示的水平时,国家法的干预被认为是有助于效率提高的;而当交易成本低于 R线段的水平时,利害关系人完全可以通过纯粹的自主博弈构建民间规则解决问题,无需国家法的介入;而处于两个线段中间的部分,人们可能在依靠自主博弈还是依靠政府干预的问题存在分歧,这个领域的问题可能最终由民间规则来解决,也可能最终由国家法来解决,也可能需要两者的结合来解决。②上述分析和图形是在尤伦与考特的相关论述和分析的基础上根据本文主题修改而来的,参见[美]伯特·D考特和托马斯·S尤伦:《法和经济学》,施少华、姜建强等译,上海:上海财经大学出版社,2002年,第80页。

因此,上述法经济学的分析,清楚地说明了国家法的干预应是有限度的,即不介入低交易成本条件下的私人自主博弈,否则可能造成对资源配置的扭曲。

三、国家法的限度之二:高交易成本条件下不可替代利害关系人自主博弈

如前所述,国家法只应该在高交易成本阻碍了私人自主博弈的进行时,才应该对权利义务安排和分配进行干预。实际上,立法者或国家法的制定者可以在两种意义上介入产权安排过程:其一是构建法律以消除私人协商的障碍;其二,构建法律使私人之间的协调失败所导致的损害最小,前者被称为“规范的科斯定理”,后者被称为“规范的霍布斯定理”。用法学的语言来阐释,即其一,国家法应该尽可能促成民间规则形成;其二,国家法应该尽可能弥补民间规则构建失败所导致的社会整体利益的损失。

然而,在法经济学理论中,都出现过一种“高交易成本条件下,法律替代利害关系人博弈完成最优产权安排”的理论,包括国外的“波斯纳定理”和国内的“优化产权结构”理论。这些理论都主张,在交易成本足够的高,以至于利害关系人无法通过自主博弈实现最优产权安排时,国家立法可以替代利害关系人自主博弈直接完成最优产权安排,从而既优化了资源配置,又节省了自主博弈的交易成本。事实上,评价标准的多元性、“最优”产权安排的限定性和非唯一性、以及外部代理人信息的不完全性,都从根本上否定了国家法律直接替代利害关系人自主博弈完成最优产权安排的可能。这种理论本质上是有关国家立法的神话。①赵海怡:《立法完成最优产权界定的不可能性》,《学习与探索》2009年第 6期。

受到这种“神话”理论的影响,我国立法实践中的立法机构和法学研究者长期备受困扰。每当我国国内出现新的社会关系,人们对于如何处理这类社会关系不知所措时,社会各界就会纷纷呼吁尽快出台相关立法,期盼国家法律给予实践中的当事人提供“免费”的行为规则。②这里所谓的“免费”,并不是说国家出台相关法律无需承担任何成本,而是指对于微观的利害关系人来说,他们无需为解决相关问题的自主博弈支付成本,而是坐等国家无偿提供的公共产品——法律规定。然而,学者们往往就拟出台的法律究竟应该如何规定争论不休,立法机构常常左右为难,陷入困境。当立法机构排除各种困难,制定并颁布相关规定之后,新规定出现任何不能满足各方利害关系人需求的问题时,社会舆论又会反过来批评和抱怨国家立法的失误和不合理,造成立法机构乃至司法机关的进一步尴尬。

笔者认为,上述困境和尴尬,来自于误认为国家法可以直接替代利害关系人博弈完成最优产权安排,而没有认识到国家法干预利害关系人自主博弈的目标,是消除私人协商的障碍和最小化私人之间的协调失败所导致的损害,并非直接予以替代。

值得注意的是,国家法直接替代利害关系人自主博弈不仅不能帮助人们找到最优的产权安排,还会因为产权安排过程与政治程序的捆绑,而进一步加剧资源配置的扭曲。加里·D·利贝卡普 (Gary D·Libecap)以发生在美国的四个经验性产权案例为出发点,详细考察了产权安排和制定法律的政治程序的捆绑给产权的缔约过程(即产权安排得以确立的过程,笔者注)造成的影响和扭曲。他指出:由于产权安排过程被纳入到法律制定程序中,产权已由政治方面的因素决定,产权制度已经是通过政治过程决定的,为了实现或改变产权安排,私人产权拥有者、官僚、政客和法官之间的游说和政治协商成了决定问题的关键,其中财富和政治权力的分配总是引起争端的源泉,界定产权的核心问题变为设计一个政治上可接受的分配机制。③[美]加里·D.利贝卡普:《产权的缔约分析》,陈宇东等译,北京:中国社会科学出版社,2001年,第2-32页。

因此,国家法在高交易成本条件下直接替代民间规则完成产权安排,在理论上是不能成立的“神话”,在实践中已经给产权安排和资源配置造成了扭曲,并且严重影响了依赖于利害关系人自主博弈的民间规则的作用发挥。因此,国家法干预的第二个限度,是高交易成本条件下不直接替代利害关系人自主博弈。

四、国家法的限度之三:避免公共选择对集体选择的替代和排挤

在现代民主国家,通过全国性立法的政治程序形成的在全国范围内适用的产权安排模式,虽然根本上还是由人们根据民主的政治程序博弈选择的结果,然而还有可能产生一个问题,即特定稀缺资源的占有或使用者无权对调整彼此合作与竞争关系的具体产权安排做出决策,而该决策将由行政机构中的官员做出,或者由国家立法机构中的当选代表决定,或者由司法机构中的法官决定。

这样导致的结果是,特定地区、特定资源、特定群体之间的产权安排,受到不了解当地特定主客观条件的集体外人员的决定的影响和限制。换句话说,对于特定地区围绕特定资源需要建立适合本集体主客观条件之产权安排的特定群体来说,这种产权安排结果无异于外部代理人替代集体内成员的自主博弈而强制要求的结果。这种结果根本上是一种公共选择对集体选择的替代。

对于这种替代所可能造成的不良后果,美国当代公共选择与制度分析理论的代表人物之一埃莉诺·奥斯特罗姆(ElinorOstrom)教授曾指出:“高度集中的体制在其统治范围内的所有地方实行同一的操作规则。在那种情形下,地方的占用者必须说服中央政府改变在所有情况相似地区共同使用的规则,或说服政府使用例外原则。在一个公正的体制中,任何改变中央政府所制定规则的活动,都必须投入大量时间。要耗费时间在官僚的办公室里解释问题和愿望,向他人咨询改革的波及范围以防止一些人的反对。还要耗费时间等候回答。如果要求受到拒绝,还要耗费时间上诉。在一个腐败的体制中,一个有影响力的人也许就能通过向一个官员行贿而阻止一场规则的改变。”①[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事务的治理之道:集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海:上海三联书店,2000年,第296-297页。

这种影响的大小和强弱,与各国不同的法律体系和法律结构存在紧密的联系。我国是典型的单一制国家,全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事基础法律制度,将统一适用于全国范围内所有的调整对象,地方性法规只能在不违反全国人民代表大会及其常务委员会立法的前提下,制定适用于本地的地方性法规。加之,我国的法律体系是典型的大陆法系模式,实体法的规定自上而下强制实施,处于法律执行链条末端的司法和执法主体只有适用和执行法律的义务,没有变通和调整法律的权力。在我国的这种制度环境下,公共选择对集体选择的替代所造成的产权安排的扭曲有可能表现得更为突出。

因此,国家法的第三个限度,是避免公共选择对集体选择的替代和排挤,给特定范围内、围绕特定稀缺资源的特定群体,按照他们自己的意愿,自主安排彼此间权利义务关系,通过他们自己愿意接受的民间规则调整彼此的关系,留下合理的空间和可能。

五、民间规则与国家法关系的重新定位

在民间规则与国家法的关系问题上,法学界存在着三种观点:一种观点认为,两者之间的矛盾主要是由民间法的“落后”造成的,民间法无论从形式、内容上,还是从结构、功能上,系统化的程度上等等,都与现代国家法的要求相去甚远,因此,两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃,并用国家法取而代之;第二种观点认为,不管国家法还是民间法,它们都代表了一定的知识传统和文化形态,因此要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢,消除两者矛盾的最好方式是民间法不断明确化、系统化,并使之纳入到国家法律体系之中;第三种观点认为,国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突,是现代与传统的冲突,是观念与实践的冲突,从总的趋势和宏观角度将,民间法向国家法的转换应是必然的事,但这需要时间和磨合的过程,从短期看,立足于现实和相对的合理主义,民间法还有存活的市场,指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。②田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,第 1-29页。

然而,如前所述,从法经济学的视角看来,民间规则既不是“落后”的代表,也不必然应该纳入到国家法体系之中,更不是与理想相冲突必须在短期内予以接受的和容忍的现实。

首先,整个社会的资源优化配置问题的最终决定力量,是每个个体依据个人利益最大化的原则,遵循市场价格规律的指引而展开的自主博弈过程。理想中的最优产权安排来自于利害关系人在拥有充分决策自由、充分信息和充分理性的前提下,自主博弈得以确立,通过利害关系人自愿遵守的方式得以实施的行为规则,也即我们这里所说的民间规则。

其次,因为现实世界与理想状态存在冲突,交易成本的存在一定程度上影响、甚至阻碍了能够优化资源配置的自主博弈结果的产生,或者因为交易成本存在及在不同成员之间的不均衡分摊,集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为,因而导致的制度悖论的产生,才使得国家法作为一种外部代理人,对利害关系人自主博弈进行有限度的干预成为必要。

再次,国家法制定者所掌握信息的有限性、他们的有限理性、他们利益的非中性、国家法制定过程与政治市场博弈与决策过程的捆绑、以及国家法普适性要求所引发的公共选择结果对集体选择结果的替代等问题,都提醒人们国家法对私人自主博弈的干预很可能会带来资源配置结果的扭曲和社会整体利益的损失。因此,国家法对民间规则的干预是需要有限度的,即不介入低交易成本条件下的私人自主博弈,在高交易成本条件下不可替代利害关系人自主博弈,并避免公共选择对集体选择的替代和排挤。

综上,从法经济学的视角来看,利害关系人自主博弈才是产权安排的根本决定力量,因此民间规则既不是落后的象征、乡土农村与少数民族传统习惯的代名词,也不是未来必然要被国家法所替代、只有在短期内才可以被容忍和认可的暂时性社会规则。依赖于利害关系人自主博弈和自我实施的民间规则,才是产权安排的理想状态和常态,才是整个社会规则产生、变化与发展的根本基础。正确的认识这一点,才能使得我国的法学学者与法律实践者尽快从“法律至上论”和“立法的神话”中清醒过来,扎扎实实地审视和观察存在于我国社会各个角落的、对于维护社会秩序发挥着至关重要作用的民间规则,而这些珍贵的本土资源或许才是中国寻找适合自己的社会规范体系的根本和基础。