徐 毅

一、引 言

民法的体系本身就是一个开放和发展的体系,它与一个国家的政治、经济、文化、环境的因素息息相关。众所周知,德国的私法是建立在中世纪后期对罗马法的继受上,它的民法是沿革古罗马法而发展起来的,也就是“潘得克吞体系”。而我国几千年不存在“私法”,我国民法真正意义上的发展就是从清末变法开始的,自发展始就被纳入了大陆法的体系。近代中国的民事立法以及民法学说中,大量吸收了大陆法,尤其是德国法的概念与制度。无论是过去还是现在,从我国民事立法内容来看,确实借鉴了德国法的经验,这是毫无疑问的。

由于政治、经济、文化环境等因素,我国与德国的民法体系既有着不同的发展史,也有着特殊的关系。

德国民法体系分为五编:总则、债权、物权、亲属和继承。这种体系又叫做“潘得克吞体系。”

而我国现在的民法通则则采取列举的方法,概括了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权,债权,知识产权和人身权。分为:基本原则,公民,法人,民事行为和代理,民事权利,民事责任,诉讼时效,涉外民事关系的法律及附则。

二、德国民法体系的发展史

众所周知,德国私法的基础是建立在中世纪后期对罗马法继受上的,在欧洲,德国对罗马法继受表现出不同于其他国家的独特性,由于德国继受罗马法的程度最深、范围最广,以至于早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。

随着地方割据势力的发展,那些选候为了巩固和扩展其权威,在15世纪中叶,开始在他们自己管辖地区内建立他们的上诉法院体系,充斥这些法院的人员多数是接受过罗马法教育的法律博士。根据当时的观念,德意志神圣罗马帝国是罗马帝国的合法继承人。因此,罗马法就被认为是帝国的法律。在帝国法院中,如果要适用地方法,就必须通过证人证明有相应的地方法的存在。在此情况下,相对于地方法而言罗马法就具有了一种优越的地位。

虽然经过改组后的帝国法院的管辖权、事实上仍然被选侯的特权所限制,对于国民法发展的影响微乎其微,但它所确立的这种模式很有影响,并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个影响重大的因素是,在这一时期,德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制,以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化,那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭,被迫求助于接受过罗马法教育的法学家。

在15、16世纪,德国私法中还产生了案卷移动征询制度,它不仅在那个时代产生影响,而且对德国法律后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受过法律教育的法官,并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象,因此在出现疑难案件的时候,通常把案件移送到一个大学去,使问题得到一个权威的指导。为适应地方习惯法,法学教授的法学理论逐渐被整理出版,形成了一种以学说形态存在的法,而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。

德国民法体系的发展经历了德国法学对罗马法的发展与体系化问题的提出、自然法思想与法的形式理性问题问世、普芬道夫与沃尔夫的自然法系对实在法体系的影响、胡果与蒂堡的潘得克吞内容之体系化的初步尝试的过程,最后才到德国民法体系潘得克吞体系—海赛体系的形成。

海赛体系,由于它的实践性的价值,由于它吸收了德国民法长期发展过程中的学术成果,特别是一种得到正确理解的体系化的精神,一切都促使这一体系获得巨大成功。

海赛体系的出现,标志着德国民法潘得克吞体系的基本形成。这一体系的出现,既接受了自然法学理论的体系化的方法论,又结合历史法学的观念,出于实践的要求,较好地处理了法的形式与材料、抽象的哲学思想与具体的务实要求之间的关系,因而具有强大的生命力。

三、中国民法体系的发展史

我国法律的起源很早,早在《周礼》中,就有许多调整民事关系的规范。在我国,长期以来自给自足的自然经济占主导地位,统治阶级一直实施了“重农抑商”的政策,实行封建专制主义,从而阻碍我国民事关系的发展。在中国历史上,真正意义上的私法并不存在,也就是说,在中国历史上不存在民法。

另一主要原因是,由于商品生产和商品交换被限制在狭小的范围,且在政治上实行专制主义统治,个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此,现今中国民法,非中国固有,而是清末从外国民法继受而来。

由于中国近现代大部分时间出于战乱,中国民法体系也随着战乱而不断发展。

1902年4月6日,光绪帝下诏,“参酌各国法律,修改律例”,并指派沈家本、伍廷芳为修律大臣。1907年,光绪皇帝指定沈家本主持民、刑等法典的编撰。沈家本邀请日本学者松冈义正负责民法典总则、债权和物权三编的起草工作。1911年8月,民法稿完成,分五编,即总则、物权、债权、亲属和继承,史称第一次民律草案,但该草案未来得及颁布实施,清政府就被推翻。

辛亥革命以后,国民政府修订法律馆在北京开始民律草案的起草工作。1925年,草案完成,史称第二次民律草案,但未能作为正式的法律通过。

1927年,由南京国民政府起草的民法包括亲属、继承两编,但草案未获通过。

1929年5月30日,南京国民政府颁布民法典总则,共分7章。1929年11月22日颁布民法债编,分为通则和各种之债两章。1929年11月30日,颁布了物权编,分为通则、所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权共占十章。1930年12月26日颁布亲属编和继承编。《中国民法典》在新中国成立以前,曾在国民党统治区实行了20年。1949年2月,中国共产党中央委员会宣布废除国民党六法全书。

新中国成立后,曾几次进行民法典的制定工作。

1956年12月的民法草案,由于1957年的反右派斗争和1958年的“大跃进”等政治运动,民法典的起草工作被迫中断。

1964年7月的民法第二次草案,共三编,总则、所有权和财产流转三编,但由于社会主义教育运动和文化大革命的到来,民法起草工作再次夭折。

1982年5月先后草拟了四个民法草案,其中,第四个草案也就是现在通常说所说的,“民法第四稿”,共分为八编,这一草案并没有获得通过。

我们现在所谓的《民法通则》是全国人大常务委员会法制工作委员会1985年7月开始起草,1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第一次会议正式通过的《中华人民共和国民法通则》,这是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑,它的颁布实施,是建立正常的市场经济秩序的重大步骤。它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段,为我国社会主义民法典的出世奠定了基础。

我国《民法通则》不同于大陆法系的民法结构,它既不同于传统民法典的总则,更不是一部民法典。所谓的“通则”,顾名思义,就是把要那些贯通总则和分则、渗透基本法和特别法的共同原则,规范集中起来,自成一体。它第一次以基本法律的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利,第一次以基本法律的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。

四、德国民法体系与中国民法体系的特殊关系

中国早在1910年起草的《大清民律草案》中,其概念体系、编制体例及前三编的内容,系参考德国民法典和日本民法典。

中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部与刑法(公法)并立的民法。一直到20世纪20年代末,对选择以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了一部《中华民国民法》。但这部民法没能在全国普遍实施。

可以说,中国开始制定民法时,就一直受德国民法的影响,上面的这部中华民国民法,其中百分之九十五来自德瑞,“不是照章语录,便是改头换面”,可见其影响之大,就算现在我们要起草的民法典,也是有学者支持参考德国民法。

梁慧星教授在说起我国为什么要继受大陆法系的德国民法的原因是:中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响,其所以不采英美法条,纯粹是由于技术上的理由。王泽鉴先生指出,中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更,甚至废弃,但方法将永远存在,这是中国继受德国法之真正意义。

(作者单位:河南财经学院)