徐步林

摘要司法协助概念有广义和狭义之分。狭义概念上的司法协助仅限于文书送达、代为询问当事人和证人以及收集证据,英美国家、德国和日本的学者多持此观点。而法国等国家学者多持广义观点,将司法协助的范围扩展到判决的承认和执行等更广泛地领域。中国立法取广义的司法协助概念。两岸司法协助的性质属于一个国家内的区际司法协助,这是学界、立法和司法界统一的认识。而我国大陆和台湾地区之间的司法协助存在问题的关键,在于缺少直接的对话和统一的制度性安排。长期以来,双方的立法和司法实践活动呈现出单边性特征。本文将讨论海峡两岸司法协助的现状、症结和改进的途径。

关键词司法协助 文书送达 代为询问

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-143-04

一、两岸关于司法协助问题的主要立法概要

(一)大陆方面的立法现状

1991年4月,原最高人民法院院长任建新全国人大第七届会议的法院工作报告中指出:“高级人民法院经最高人民法院同意,可与台湾省有关方面通过适当途径妥善解决相互委托,代为一定诉讼行为,送达诉讼文书和执行等问题……台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利,如果不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害社会公共利益,可以承认其效力,对台湾地区法院的民事判决也将根据这一原则,分别不同情况,具体解决承认其效力问题。”该工作报告几乎涉及了两岸区际司法协助的所有问题。尽管该工作报告不具有立法上的效力,但是确定了大陆司法审判机构对涉台司法协助工作的导向,同时也向台湾地区表达了解决两岸司法协助问题的态度和愿望。

1998年5月26日最高人民法院施行了《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称:“98规定”)。根据“98规定”第二条和第十九条规定,台湾地区有关法院的民事判决、民事裁定和仲裁裁决,符合一定条件的,可以向人民法院申请认可;根据第十八条规定,被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《民事诉讼法》规定的程序办理。

1999年5月12日起施行的《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》(法释〔1999〕10号)和2001年3月20日通过的《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》(法释〔2001〕13号),分别将认可台湾地区法院判决的范围进一步扩展至台湾地区法院作出的民事调解书和支付命令。

2008年4月23日开始施行的《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》,就人民法院审理涉台民事案件中,向在台当事人送达民事诉讼文书作出了更为详细的规定,同时还规定了人民法院接受台湾地区有关法院的委托代为向住所地在大陆的当事人送达民事诉讼文书等相关问题。进一步表明大陆在司法协助方面的积极态度。

(二)台湾方面的立法

1992年7月,台湾通过了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(即俗称的《两岸关系条例》),同年9月公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》。之后,逐步形成了以《两岸关系条例》及其实施细则为主体结构的体系。

《两岸关系条例》第七十四条规定:“在大陆地区做成之民事确定裁判,民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义”。1994年4月18日修正的《两岸关系例》第七十四条,增加了第三项:“前二项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断。得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义,始适用之。”表明台湾地区处理两岸司法协助事务采用公共秩序保留原则和互惠原则。随着大陆“98规定”的发布和施行,《两岸关系条例》第七十四条满足了实施的条件。

二、两岸司法协助中的障碍及难点问题解决

(一)关于两岸相互承认和执行法院判决中存在的问题及解决

1.关于认可人民法院的调解书的问题

1994年11月19日,台湾“司法院”(94)秘台家厅民三字第二○五二四号函称:《两岸关系条例》第七十四条与《强制执行法》第四条第三项参互以观,《两岸关系条例》第七十四条所指民事确定裁判,宜解为不包括“民事调解书”在内。台湾板桥地方法院1994年度申字第97号民事裁定认为:河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件民事调解书,不是生效民事判决和仲裁裁决。故板桥地方法院裁定驳回了对该离婚民事调解书的认可申请。台北地方法院士林分院1994年申字第333号民事裁定认为:广东省乐昌县人民法院作成的是民事离婚调解书而非民事生效判决或民事仲裁裁决,申请认可自难准许。因此,台湾地区法院对大陆法院的调解书持不认可态度。

在大陆方面,人民法院的调解书与判决具有相同效力。而且,自1999年最高人民法院法释〔1999〕10号批复实施后,已明确将台湾地区法院作出的民事调解书列入可以申请认可和执行的范围。对此,台湾地区缺少积极的回应。出于互惠,亦应将人民法院的调解书应纳入《两岸关系条例》七十四条认可和执行的范围。

2.实体法冲突不应成为不予认可对方法院判决的理由

1994年4月25日,上海市杨浦区人民法院作出民初字第453号民事判决书,认定被告人陈某与原告胡某于1992年8月在上海市登记结婚。婚后因两岸相隔,聚少离多,加上双方在性格上不合,常发生争吵。终致感情破裂,无法再共同生活。依据《中华人民共和国婚姻法》和《最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,以夫妻感情是否破裂为由,判决原被告双方离婚。陈某系台北居民,持此民事生效判决书向台北地方法院申请离婚认可。台北地方法院573号民事裁定认为:《两岸关系条例》五十二条第二项规定:“判决离婚之事由,依台湾地区之法律。”而台湾地区判决离婚需符合台湾《民法》第一千零五十二条规定,采用有责主义。故台北地方法院家事法庭法官裁定认为:大陆判决所持的离婚理由与台湾民法所规定的判决离婚理由有别,与台湾判决离婚采有责主义政策有悖,申请本院就上述判决予以认可,予法不合,应予驳回。

《两岸关系条例》第三章“民事”属冲突规范即法律适用规范,第五十二条是第三章内容之一。该规定应当限于台湾法院在审理案件确定准据法的依据,而与司法协助问题无涉。与大陆之间的司法协助事宜,仅应依其七十四条规定审查和处理。以实体法冲突为由,不予认可生效判决,缺少法理依据。一些国际公约的规定可资借鉴,如1970年《承认离婚与法律别居的海牙公约》,对被请求承认的国家的国内实体法和被请求承认国冲突法均作出了限制:(1)如果被请求承认的国家的国内法,基于同一事实,根据具体情况不允许离婚或别居,不能作为拒绝承认离婚和别居的理由。(2)规定请求承认的国不得以原审国所适用的法律,并非被请求承认国所规定的离婚准据法为由,拒绝承认离婚和别居。对此,两岸应当达成共识,判决理由有别或实体法规定不同,不应成为不认可对方判决的理由。

3.相互认可与执行法院判决应当以形式审查为原则

关于认可与执行法院判决的审查范围,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第268条的精神,中国大陆采用的是形式审查。从“98规定”第九条和第十条的内容来看,对台湾地区的法院判决的认可和执行并无作实质性审查的要求。中国中央政府与港澳地区的司法协安排,以及与诸如俄罗斯、乌克兰、西班牙王国、阿联酋、立陶宛、塔吉克斯坦、突尼斯和阿根廷等诸多国家签订的司法协助条约均明确排除实质性审查。目前,国际上普遍的实践亦是只制作形式审查,即仅审查是否符合承认和执行的条件,如判决合法生效且符合执行的条件,就予以承认并交付执行。如《民商事外国判决承认与执行的海牙公约》等多数国际公约或多边、双边条约中,均规定不适用实质性审查。

(二)司法文书送达,代为询问当事人、证人和收集证据中的障碍和难点问题

司法文书送达、调查取证是两岸承认和执行民事判决和仲裁的基础。随着两岸交流的日益深入,人民法院受理涉台案件的数量不断增加。仅2007年一年,全国各级人民法院审理涉台民事一审案件即已超过四千件。目前两岸司法机关缺少相互协作,涉台案件由于缺乏法定的送达途径,送达极不方便。据不完全统计,大陆人民法院受理的涉台民事案件80%无法送达;台湾地区法院目前积压的需要向大陆当事人送达的诉讼文书也高达数千件。

1993年4月,海协会和海基会签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定,有关两岸公证书副本的寄送、查证,均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系,若有其他相关事宜,大陆海协会与台湾海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。但是,除了公证使用和查证程序外,其他司法协助无可资参照的操作程序。对于司法文书等司法协助事宜还仅限于个案处理方式,没有成型的模式和机制。

在跨区取证方面,1990年中国《司法部关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》第二条规定办理涉台法律事务,需要在台湾办理的,可以委托台湾的律师办理。在台湾地区,目前仍由海基会受托处理两岸之中介事务及有关司法协助事项。台湾“司法院”80.7.8(80)院台厅一字05019号函中,似乎包含有授权海基会作为中介,办理调查取证事宜的内容。但是内容很不清晰,实践中的作用十分有限。调查取证涉及诸多较为复杂的问题,由民间机构完成询问证人和调查取证是十分困难的。

总体来看,在送达和取证方面,即使是单边性的规定,数量亦很少。目前两岸就相互委托诉讼文书仍采取由民间机构作为中介代为办理的间接模式。尽管在一定程度上缓解了两岸之间在文书送达困难局面,但其效率较低且效果有限,不足以保证跨域两地的案件迅速、高效的处理,导致诉讼当事人的讼累。调查取证形势更加堪忧,此领域内的司法协助几乎处于空白状态。《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》率先就大陆人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书和对台湾地区有关法院委托大陆人民法院送达民事诉讼文书,以及大陆人民法院如何代为送达的问题做出了明确规定。如果得到台湾地区司法机构的积极回应,诉讼文书送达难题的可望得到解决。

(三)公共秩序保留原则的限制适用问题

目前,世界上大多数复合法域国家均采取了排除和严格限制公共秩序保留在区际司法协助中的适用的做法。然而,与其他复合法域国家相比,中国的区际法律冲突和司法协助更为复杂。中国的现有局面是一国两制四法域。四个法域相互平等、独立,享有独立的立法权和司法权,没有统一的最高司法终审机构。两岸政治制度在意识形态和其他价值观念等方面存在着相当多的差异,公共秩序保留制度的存在可以屏蔽两岸间某些不可协调的法律冲突,维护各法域法律制度的独立性,仍有存在的必要性。然而,无论大陆法律所称的“社会公共利益”,抑或是台湾地区所称的“公共秩序和善良风俗”,均是富有弹性的概念,其内涵外延难于界定。不加限制,就可能成为两岸司法协助的“干扰素”。因此,有必要排除或限制公共秩序保留制度在两岸区际司法协助中的适用。

1.适用范围的限制

公共秩序保留原则的适用,应当被限定在对本法域重大政治、经济制度和道德标准的范围内。在送达文书和收集证据等领域内,则无适用公共秩序保留原则的必要。代为送达文书、代为询问当事人和证人以及代为收集证据内的司法协助活动,既不涉及处置诉讼当事人实体权利义务,亦极少涉及实体法适用,故应排除公共秩序保留的适用。如此必有利于诉讼活动的正常进行,保障诉讼当事人的诉讼权利。

2.避免管辖权的冲突给司法协助带来的不利影响

专属管辖权的冲突较为棘手。尽管《两岸关系条例》第七十四条没有提到专属管辖,但台湾司法院司法行政厅将其归入公共秩序保留问题。认为依台湾地区的法律,大陆法院的判决违背专属管辖者,如有关婚姻无效或撒销婚姻,禁治产,收养无效,死亡宣告,不动产分割等,与公益有关,不予认可。根据最高人民法院98规定第九条第(三)项规定,大陆方面尽管并未将违反专属管辖和危害公共秩序等同对待,但同样将其列为不予认可判决的情形之一。两岸法律关于专属管辖的规定存在明显差异,这无疑会不利影响到两岸的司法协助。因此,应当逐步限制和缩小行使专属管辖权的案件地范围。

平行诉讼也与管辖权有关。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定,大陆地区对普通的涉外案件平行诉讼持肯定态度。但是,最高人民法院“98规定”第十六条实际上肯定了先诉原则。因此,在处理两岸区际法律事务中,大陆采取了有别于一般涉外案件的管辖原则,限制了平行诉讼。在此方面,两岸有必要协调一致。另一个问题涉及到长臂管辖。台湾地区《民事诉讼法》第三条规定中“可扣押之财产和请求标的所在地”和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条中的“诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地”的规定均有长臂管辖之嫌,多有学者对此提出质疑,由此而产生的冲突亦应避免。

以上所述的管辖权冲突问题,基本上都位于立法层面之上。需要两岸立法机构沟通,并针对两岸区际法律事务的特性,作出相应调整。有学者指出:对于两岸民商事案件管辖权冲突的协调,应当突出民商事纠纷的私法属性,以便利诉讼、保障和推动民间交流为目的,有效协调解决两地民商事案件的管辖冲突。

3.两岸司法界应当就公共秩序保留原则的适用标准达成共识

如前所述台湾司法院司法行政厅认为:认可大陆法院的判决,仅审查其判决内容有无违背台湾地区公秩良俗。而大陆近来的立法均采用了符合国际私法发展潮流的“结果说”,规定只有执行对方判决的结果将导致严重危害到本法域的公共利益时,才适用保留制度。显然,大陆的规定更有利于促进两岸司法协助的发展。

限制“公共秩序保留原则”的适用,对其使用范围和适用程序作出更为严格的限定,消除个案处置的不确定性。使其逐步淡出法域间政治对抗,体现法域平等,追求诉讼程序的公正,实现公平解决民事纷争的目的。

三、改善两岸司法协助现状的途径

(一)发挥海协会和海基会的作用,尽快就两岸司法协助问题作出可行的安排

1991年11月,国务院台湾事务办公室与台湾海峡交流基金会交换意见时,内容已经涉及到有关司法机关相互协助的问题。1993年“汪辜会谈”中,海协会与海基会亦商定尽快协商“两岸有关法院之间的联系与协助”等议题。时隔九年之后,2008年6月12日,海协会与海基会重启商谈。2008年11月4日,海协会与海基会在台北会谈并签署四项协议,内容涉及两岸空运、海运、邮件与两岸食品安全,这意味着两岸“三通”将正式实现。《海峡两岸邮政协议》的签署,可望成为解决两岸司法诉讼文书送达和代为取证难题的契机。

尽管海协会和海基会名义上属于民间团体,但都具有着政府背景,从某种程度上代表着大陆中央政府和台湾地区政府的态度。因此,两会应当发挥更大的作用,推进两岸司法协助进程。

(二)发挥律师在送达和取证中的作用

2008年5月28日司法部公布实施了《台湾居民参加国家司法考试若干规定》,台湾法律界对此反映强烈。早在1990年《司法部关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》第二条规定可以委托台湾的律师办理。司法实践中,人民法院中对律师域外获取的证据持认可态度。大陆律师协会和台湾律师公会之间不妨开展更多的交流活动,由两岸律师以代理的形式协作完成一部分送达和跨区域取证的工作。

(三)力促两岸法院的直接委托

两岸法院直接办理委托,无疑是最便捷的合作方式。尽管实行起来仍有难度,但是不妨做一些有益的探讨,包括实现直接委托送达文书和代为取证时,应当由哪个层级的法院来出面完成联络,如何办理委托和回复,实务中使用文书的格式及传递途径等一系列实际问题。两岸的法官协会可以进行一些务实的接触,交换意见。力促实现两岸法院间的直接联系和相互委托,以便利诉讼为原则,开展委托送达文书和代为询问当事人、证人和收集证据的工作。

四、结语

回顾两岸司法协助发展的过程,尽管进展缓慢,但始终在向前发展。尽管仍然存在很多难于解决的问题,但总的趋势是向好的方面转化。随着两岸关系回暖,加快两岸司法协助进程,具有了现实的可能性。两岸人民同族同宗,加快两岸司法协助的力度和步伐,建立起有效的司法协助机制,符合中华民族的大义,符合两岸人民的利益需求和内心期望。为了两岸人民的福祉,两岸立法、司法机构责无旁贷,应该尽力合作,促进两岸司法协助工作的发展。

注释:

李双元主编.国际民商事诉讼程序导论.人民法院出版社.2004年版.第287页,第518页.

部分持此观点的学者如:王志文教授(见“港澳问题与两岸法律冲突”《法令月刊》43-1)、马汉宝教授(见:马汉宝,《国际私法总论》,1986年第9版,第12页)、曾陈明汝教授(见:曾陈明汝,《国际私法原理》,1991年修订4版,第9-10页.

第二条:“台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”

第十九条:“申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。”

《两岸关系条例》先后经过十次修正,现行有效的是2006年修正后的版本.

冯霞.中国区际冲突法中的公共秩序保留制度.河南师范大学学报(哲学社会科学版).2005(5).

李梦舟.海峡两岸法院民事判决仲裁裁决相互认可的法律事务.中国律师.1998(10).

有学者研究指出:台湾“民事诉讼法”第四百一十六条一项第三百八十条一项:“调解与和解,确定判决有同一效力”。由此可见,我国台湾地区法调解和判决是具有同等效力的,这一点与大陆诉讼法的规定并无二致。大陆调解书附有理由,亦属判决.

韩德培主编.国际私法.武汉大学出版社.1997年版.第467页.

张勇.最高法公布司法解释缓解两岸民事诉讼文书送达难.新华社,新华网.

宋锡祥.海峡两岸司法协助新探.政治与法律.2006(2).

唐荣智.海峡两岸司法协助研究——之两岸司法协助的范围.福建政法管理干部学院学报.2000(2).

《两岸关系条例》第七条规定:“在大陆制作之文书,经台湾‘行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者,推定为真实”,第八条:“应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者,司法机关得嘱托或委托第四条之机构或民间团体为之”,《两岸关系条例施行细则》第五十四条之一:“依本条例第七十四条规定,申请法院裁定认可之民事确定裁判,民事仲裁判断,应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”台湾“司法院”80.7.8(80)院台厅一字05019号函称:大陆地区非属外国法院,其委托协助事件,无外国法院委托事件协助法之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据,兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务,则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理.

韩德培主编.国际私法.高等教育出版社,北京大学出版社.2000年版.第299页.

台湾“司法院司法行政厅”认为,不违背《两岸关系条例》第七十四所述之公秩良俗的标准是:1。依台湾地区的法律,大陆法院的判决违背专属管辖者,例如:有关婚姻无效或撒销婚姻,禁治产,收养无效,死亡宣告,不动产分割等,因与公益有关,不予认可;2。认可大陆法院的判决,仅审查其判决内容有无违背台湾地区公秩良俗;3、公共秩序和善良风俗,原是不确定的法律概念,是否违背该规定,应就个别具体案件来探究。见:宋锡祥、王菲,我国区际民商事司法协助的方法和途径,《政治与法律》,2001年第2期

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》306规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外”。

台湾“民事诉讼法”第三条规定:“对于在中华民国现无住所或住所不明之人,因财产权涉诉着,得由被告可扣押之财产获请求标的所在地法院管辖。”

李智.海峡两岸民商事案件管辖权的冲突及协调.淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版).2006(6).

1998年美国PacificUnidataLtd.诉AvonProducts(Guangzhou)Ltd.案.广东省高院审理.

参考文献:

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[3]宋锡祥,王菲.我国区际民商事司法协助的方法和途径.政治与法律.2001(2)