周子凡

摘要中央文件的出台把农村土地承包经营权这一话题推向了风口浪尖,土地承包经营权的客体应包括哪些,流转可采用何种方式,如何规范其实施过程成为人们争论的焦点,本文从法律视角作了粗浅的探讨。

关键词土地承包经营权 法律界定 必要性 规范措施

中图分类号:D922.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-275-02

30年前,安徽凤阳小岗村18位农民在历史性的协议上按下了鲜红的手印,从此揭开了我国农村从“大锅饭”到农户承包的改革大幕。30年后,另一场与土地制度有关的改革又在中华大地悄然兴起,十七届三中全会明确允许农民以多种形式流转土地承包经营权,引起了国人的强烈关注。什么是土地承包经营权,如何规范流转行为,成为人们争论的焦点,为解决这些问题,本文从法律层面作了相应分析。

一、土地承包经营权的法律界定

(一)定义

我国土地所有权分国家和集体所有,两种土地使用方式迥然不同。国有土地通过土地使用权的出让、划拨、转让等方式实现,农村农业用地通过土地承包经营合同设定土地承包经营权方式实现。土地承包经营权是承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利。

(二)法律属性

我国《民法通则》正式确立了土地承包经营权将该权利置于该法第5章第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,表明《民法通则》将该权利作为物权来规定的。《物权法》第11章又将土地承包经营权作为用益物权进行了具体的规定。由此可以看出,农村土地承包经营权是物权中的用益物权。

至于土地承包经营权的客体,部分学者认为仅限于耕地、林地、草地,而另一部分学者认为应扩大其范围,认为还包括其他依法用于农业的土地。如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地。我们赞成第二种观点。

(三)土地承包经营权的流转

土地承包经营权是承包人对土地使用和收益的权利。从法律角度来看,权利是法律赋予公民或法人作或不作出一定行为,要求他人作或不作出一定行为的资格。因此,农民可以自愿决定是否将其土地承包经营权进行流转,保留承包权,转让经营权。至于流转的方式,十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确规定:按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。

(四)土地承包经营权流转的受让方

土地承包经营权的承包人是本集体经济组织的成员,且以户藉判断村民所属集体经济组织,那么流转的受让方应该是哪些人呢,对此,学者们有两种观点。一种观点认为流转的受让方必须是本集体经济组织的成员。另一种观点认为流转的受让方有的必须是本集体经济组织的成员,如互换;有的虽然并非必须是本集体经济组织的成员,但也必须是从事农业生产经营的农户;此外,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。土地承包经营权可因继承、出租、转让、抵押等原因而发生法律变更,主体(继承人、承租人、受让人、抵押权人)必须也是从事农业生产的个人和集体。主体变更后,该地仍以农用为目的,而不得转为非农业用地等。一般说来,土地承包经营权的主体为农村所属农业组织内的成员,但随着农村经济的发展,土地承包经营权主体已不再限于农村所属农业组织内的成员,而是扩大到了一切从事农业产出的自然人、法人及其他组织。我们认为第二种观点较妥,因为各地的土地承包经营权流转的受让方已不限于本集体经济组织成员,如2008年10月31日的报道,北京山圣咨询集团董事长、台湾商人李复圣已抢先报名,成为中国农村“土地流转第一拍”第一位报名参加拍卖的人。这表明本集体经济组织成员以外的人受让土地承包经营权已被人们普遍认可。

二、土地承包经营权流转的必要性

(一)农村土地抛荒现象是对流转土地承包经营权发出的呼唤

随着工业化、城镇化进程的加快,机械操作解放了大量农村富余劳动力,许多村民纷纷转入二、三产业,直接从事农业生产的劳动力锐减。再加上农产品收购价格低于农民预期,农民种田积极性降低。很多农户干脆将农田荒废,举家搬到城里打工,有些即便种植了农作物,但他们大多时间在城里打工,只在播种和收割时才会去打理农田,所种庄稼平时基本无人维护,产出效益低下可想而知。面对这种“村庄空心化、农业兼业化、农民老年化”的现状,为提高农村土地利用率,让“想种田的有田种,暂不种田的有饭吃”,中央这次以文件形式允许土地承包经营权流转,就是让承包户以出租或转让、入股等方式,盘活闲置的土地,解决进城务工农民的后顾之忧。

(二)土地承包经营权流转是规模化经营的必然要求

在家庭承包制下,土地分散经营,地块狭小,形不成规模,现代化的大机械很难操作。另外一家一户的经营模式也不利于农产品的销售,有时尽管地里农作物获得丰收,但产品进入城里大超市或卖到市场上经历的流通环节太多,到最后农民获利并不多。有报道称一个西红柿到超市上柜销售要经历33个环节,一斤西红柿在地里以1.4元卖给了菜贩子,而这些西红柿到了城里的超市,消费者需要花3.8元才能买到,实际农民获利只有每斤0.2元。

为避免流通环节消耗太多费用,农民必须组织起来,成立公司、合伙或合作社,以组织形式去闯市场,直接将产品销到超市或消费者手中。然而要成立组织就必须要有一定注册资本,但农民并无太多积蓄,如果将承包的土地经营权作价出资,就可以解决农民的资金问题,在法律层面上来看,《农村土地承包法》、《公司法》、《合伙企业法》和《农民专业合作社法》并没有法条禁止将土地经营权作价出资,因此,用土地承包经营权作为注册资本并没有法律障碍。另外,要达到规模化经营也可以通过土地承包经营权向大户、向种田能手,向有生产经营能力的组织集中,以适应现代化机械操作,实现农业增效,农民增收。这种规模化的经营模式,相比一家一户的承包形式,其市场抗风险能力和市场竞争力显然优势明显。

三、规范土地承包经营权流转行为的措施

没有规矩不成方圆,没有切实可行的制度作保障,土地经营权流转难免会走入歧途,为此,笔者建议:

(一)加强监管,保障土地流转健康进行

1.坚持平等协商、自愿、有偿原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。防止基层政府对“土地流转”政策摸不准、吃不透,急功近利,大搞“一刀切”,强行流转农民大片土地,追求 “政绩”。

2.不得改变土地的农业用途。我国人均土地非常稀缺,我们现在的耕地面积已经降到了18.26亿亩,人均耕地面积只有一亩三分八,只相当于世界平均水平的40%,再减少确实会危及国家的粮食安全乃至于社会稳定。在过去的11年中,我国耕地的总面积已经减少了1.25亿亩,超过了一个河南省的耕地面积。

(二)出台相应细则,规范流转行为

尽管在立法和政策层面已有土地承包经营权流转的相关规定,但具体细节,如何操作却鲜有涉及。我们建议各地政府应出台相应细则,明确以下问题的处理措施,以规范土地承包经营权流转行为。

1.确定判断农业经营能力的标准。《农村土地承包法》规定应流转给有经营能力的人,但何为有农业经营能力,受让方的农业经营能力如何能够持续保持,没有相应的具体内容。我们认为可以从资金实力,技术能力以及人的信用等方面来进行判断,比如具备经营其土地的机械设备、操作技能、种植技术先进、流动资金充裕等。

2.明确规定违约方承担责任的方式。在土地承包经营权流转以后,极可能会因为各种无法预期的原因发生中途违约事件。第一种是承包方违约,比如土地流转合同签订为20年,但农民在签完流转合同后,在城里打工不顺,合同终止前反悔。而此时,受让方已建有规模化生产的设施,如大棚等,若原承包方撤出土地,受让方必将遭受损失。第二种是受让方违约,流转合同签定后,受让方违约,但此时已过耕种期,原承包方收回土地其当年收益必将遭受损失。针对上述问题,我们认为政府出台的细则必须明确规定处理方法,也可以引导在土地承包经营权流转合同中要求承包方和受让方在签订合同的时候,交付一定的保证金,如果违约,用此保证金来赔偿利益受损一方,作为受让方损失赔偿或原承包人收回土地复耕的费用。

3.健全配套措施,设置流转信息平台及评估机构。要保证土地承包经营权健康流转,保障农民的最大利益,在土地流转时,各地政府必须要健立相应的配套设施,如设置土地经营权信息所,统一提供各地待流转的土地信息,并由政府有关机构组织进行拍卖竞价。如果涉及土地经营权作价入合作社或成立公司,每亩土地经营权倒底值多少,要有评估机构进行评估。如果成立的企业破产,土地经营权作为破产财产,如何偿债,是让渡土地经营权,还是地上附着物,法律应进一步明确。

4.妥善处理土地流转后改变土地生产能力的补偿与赔偿问题。土地经营权流转以后,受让方可能会对土地生产能力产生两种不同的后果,一种是增加肥力,另一种是对土地造成伤害,如为短期内增加农作物产量,导致土地盐碱化。《农村土地承包法》26条规定,承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。第60条规定,承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。 承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。但如何对承包户进行补偿或赔偿,由谁来主持这一工作,是村委会还是镇政府,法律并没有进一步明确。考虑到很多地方没有村委会,有的一个大镇十几个村才有一个政府机构,我们认为由镇政府统一处理该类问题较妥。

5.严格限制“居转非”,重分土地承包经营权。由于我国法律在户籍管理方面严格限制农民转为非农业户口,而对城镇居民转为农民管理并不严格,我们发现公安机关在处理“居转农”时只要求由本人持户口簿、身份证到派出所领取《申请非转农审批表》,经落户地村民小组村委会签署意见,由派出所审核后,报市公安局批准。可见手续并不复杂,只要能证明自己在城市里没有工作和固定住所,只要村里愿意接收,劳动部门出具相关证明,自愿提出申请的,公安机关都会给予办理。那么城里人成为农民以后,就会按本集体经济组织成员身份获得相应的土地,这样就可能出现变相的瓜分农民土地从而导致土地流失。为防止此类事件发生,损害本地农民利益,我们认为有必要加强监督,严格限制“居转非”。

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