李小宁

[摘要]德国于2005年11月对其股份公司法进行了改革，其中包括对股东代表诉讼的全新规定。本文时新旧德国法的相关规定进行比较，总结德国法关于股东代表诉讼改革的特征，进行评论，并进而探讨其对我国股东代表诉讼制度的启示。

[关键词]德国股份公司法；股东代表诉讼；改革

[中图分类号]D922.291.91

[文献标识码]A

[文章编号]1008—1763(2009)03—0136—06

一德国股份公司法关于股东代表诉讼的规定

(一)德国法概况

股东代表诉讼(或称股东派生诉讼、传来诉讼或代位诉讼)是指当公司利益遭受损害时，股东在一定条件下以自己名义就公司损害提起的诉讼；胜诉所得赔偿亦归于公司。股东代表诉讼的实质是股东(尤其是小股东)在一定条件下可以行使公司损害赔偿请求权，从而保护公司和股东利益免受不法侵害。

德国法区分股份公司和有限公司分别进行立法，并且德国法对这两种公司的法律规定有着很大的不同。有关股东代表诉讼的规定在这两种公司中也有很大的区别。德国股份公司法规定了股东代表诉讼(在最新改革前为类似股东代表诉讼的制度)，有限公司法中却没有类似的规定。虽然近些年来德国判例法发展了适用于有限公司的actio pro so-cio(or actio pro societate)制度，然而，对该制度是否为股东代表诉讼却存在着争议。根据actio pro soeio制度，当有限公司的股东侵害公司利益，而公司股东会却决定不起诉该股东、并且该不起诉的决定导致做出决定的股东违反诚信义务(the duty Of loyalty)时，该公司的个人股东有权以自己名义行使针对侵害股东的公司损害赔偿请求权，诉讼所得赔偿归于公司而非原告股东个人。虽然从表面上来看，单个股东根据actio pro socio制度可以行使公司损害赔偿请求权，而且所得赔偿也归于公司，然而，德国主流观点却认为actio pro socio不同于股东代表诉讼，主要原因是actio pro socio-般只适用于基于股东关系而产生的纠纷，如缴纳已到期的出资，终止股东的不正当竞争行为等；对于董事等的侵害公司的行为，actio pro socio一般不可以适用。与此相反，股东代表诉讼主要是针对公司管理人员，其基础是当公司管理人员侵害公司利益，而公司不当拒绝行使公司损害赔偿请求权时，由小股东来代替公司行使该请求权。由于actio pro so-cio的基础是股东的成员资格，与其说其相当于股东代表诉讼，不如说其是股东的个人权利，因此，Hopt教授将actio prosocio视为股东代表诉讼的“亚种”。

德国股份公司法中有关股东代表诉讼制度的规定在2005年11月经历了重大变化。在此之前，德国股份公司法中没有英美法意义上的股东代表诉讼，但有类似的保护小殷东的制度。根据1998年股份公司法第147条，持有一定股份的股份公司股东可以要求公司行使公司损害赔偿请求权。然而根据该条，股东不能以自己名义行使公司损害赔偿请求权，因此该条不同于传统英美法意义上的股东代表诉讼。但是，由于根据该条小股东可以迫使公司提起诉讼，其后果与小股东以自己名义起诉基本相同，可以保护公司和小股东利益，惩戒不法行为人，因此，人们往往将该条与股东代表诉讼相提并论，进行比较。不过，由于第147条限制过严，在实践中存在着诸多问题，并且很少被运用，因此，要求对其进行改革的呼声很高。2005年11月1日“德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律(Gesetz gut Untemehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts，简称UMAG)”开始生效。该法律对德国股份公司法的诸多方面进行了重要改革，其中包括引进全新的、英美法意义上的股东代表诉讼。

(二)2005年改革之前德国股份公司法的相关规定

虽然2005年德国股份公司法对股东行使公司损害赔偿请求权做了全面的改革，但是这里仍有必要对改革之前的法律进行介绍，因为对新旧法律进行对比可以使我们更好地了解德国法和德国法改革的方向。

在UMAG改革之前，德国股份公司法对小股东行使公司损害赔偿请求权的规定主要是1998年修改的股份公司法第147条。该条实际上在第一款和第三款分别规定了两种不同的小股东行使公司损害赔偿请求权的机制。第147(1)条规定，股东大会或合计持有公司十分之一或以上股本的少数股东有权要求公司或公司的特别代表行使公司的损害赔偿请求权。如果公司请求权没有根据第147(1)条被提起，那么小股东可以适用第147(3)条规定的第二种机制，即当有事实证明存在因不正当或严重违反法律或章程的行为而给公司造成损害的重大嫌疑时。合计持有超过公司二十分之一股本或持有股本数额达到500，000欧元的少数股东可以向法院申请任命特别代表行使公司损害赔偿请求权；法院任命的特别代表有权决定是否提起公司诉讼。

概括起来，1998年股份公司法第147条赋予小股东的权利主要有以下几个特征：首先，小股东不能以自己名义提起代表诉讼，而是必须由公司或公司的特别代表以公司名义提起诉讼。这虽然避免了小股东在诉讼过程中为了自己利益而损害公司利益的行为，但也为小股东权利的行使带来了不便。

其次，小股东享有的权利是群体权利(group right)。也就是说。必须持有一定比例的股份或持有一定股本的股东才可以行使第147条规定的权利，不满足该资本门槛的单个小股东并不能行使该权利。

第三，第147条的规定主要是针对董事等公司管理人员而非公司的控制股东。然而，这种态度可能会造成公司和小股东利益受到控制股东侵害却无法得到赔偿的后果。举例来说，如果公司控制股东违反诚信义务，通过不公平交易不当挪用公司资产，公司董事会应当阻止该不当行为或在不当行为发生后对其提起公司诉讼。然而，由于董事会很可能被实施不当行为的股东所控制，它便不会提起针对该控制股东的公司诉讼。由于其他股东不能迫使公司行使针对控制股东的公司损害赔偿请求权，他们便只能通过证明董事不予起诉的行为违反了董事对公司的谨慎勤勉义务来寻求救济。而在这种情况下要证明董事违反谨慎义务显然比证明控制股东的不当行为要难得多。不过，值得注意的是，德国法采取了其他措施(如要求控制股东承担诚信义务、对公司集团进行专门的法律规定等等)来规范控制股东的行为。

第四，第147(3)条虽然降低了小股东行使权利的资本门槛，但是增加了其他限制。如小股东必须证明存在因不正当或严重违反法律或章程的行为而给公司造成损害的重大嫌疑；此外，小股东虽然有权请求公司提起诉讼，但最终决定是否起诉的却是法院任命的特别代表。第五，虽然诉讼是以

公司名义提出，并且根据德国民事诉讼法，由败诉一方承担双方的诉讼费用，但是第147条却将诉讼费用的承担义务由原告公司转为少数股东。根据该条第4款，“少数股东请求主张赔偿请求权，并且公司由于在诉讼中全部或部分败诉而应承担诉讼费用的，以费用超出公司因诉讼所取得的利益为限，该少数股东对公司负有偿还费用的义务。公司全部败诉的，该少数股东也对公司负有偿还公司因选任第2项第3款或第3项第1款的特别代表所发生的法院费用和现金垫款以及特别代表报酬的义务。”该规定的主要目的是为了避免少数股东滥用权利，但它实际上却过分遏制了股东权利的行使。人们普遍认为第147条少数股东权利在实践中很少被运用的一个主要原因就是少数股东必须承担诉讼费用。一方面，如果公司胜诉，少数股东只能基于其所拥有的股份按比例间接受益；另一方面，如果公司败诉，他们却必须承担诉讼费用，而不论公司是基于何种原因导致败诉。我们应当记住。在这里少数股东对公司败诉可能没有任何过错，因为是公司机构或法院任命的特别代表控制了诉讼的整个过程。如果诉讼是基于第147(3)条权利的行使而提出的，对少数股东则更不公平，因为是法院任命的特别代表对是否提起公司诉讼享有最终的决定权。

总之，1998年股份公司法第147条赋予小股东的权利由于门槛高、限制多，并且小股东有承担费用的风险，故在实践中很少被运用。这也反映了当时德国公司治理的情况。实际上，传统德国法并不重视对小股东权利的保护，并且由于害怕股东滥讼，也不倾向于让小股东行使公司损害赔偿请求权。在公司治理的模式上，与英美法国家重视责任规则(liability rules)的治理模式不同，传统德国法更重视在公司治理结构上二元制的制衡安排(cheek and balance)，如强调监事会的作用等等。

(三)2005年改革之后的规定

近些年来，德国公司治理正在历经全面的改革。这一方面是由于经济的全球化以及在国际国内资本市场吸引国内外投资者的要求。为此，传统上被认为对股东不友好及对董事缺少司法约束的德国法需要变革。此外，欧盟公司法的发展也加速了德国公司法的改革进程。另一方面，传统的德国公司治理体制的效率也由于受到1990年代以来经济停滞和近来一些著名公司内部公司治理丑闻的影响而备受质疑。改革涉及诸多方面，如公司法，证券法，会计法等，旨在通过对德国传统的投资者直接干预的公司控制体系(如关于监事会和股东会的法律)进行修改和引进市场导向的公司治理机制(如增加市场透明度)来提高公司治理结构。对德国公司法的最新改革是前面提到的2005年11月实施的UMAG。该法在三个重要方面对德国股份公司法进行了修改：公司董事的责任和对责任的实施，股东会议，以及对股东会决议的异议；其中即包含了对股东代表诉讼的规定。

小股东行使公司损害赔偿请求权的权利是追究董事责任、保护公司和小股东利益的重要措施之一。但由于1998年股份公司法第147条的不成功，UMAG对该种权利作了全面的改革。根据UMAG，2005年股份公司法删除了原第147条中有关小股东迫使公司行使公司损害赔偿请求权的规定，新增加了第148条，专门规定小股东行使公司损害赔偿请求权的权利。第148条的改革主要有以下几个方面：

首先，不同于1998年股份公司法要求小股东必须请求公司机构或特别代表行使公司损害赔偿请求权的规定，第148条规定小股东可以以自己名义向法院申请行使公司损害赔偿请求权，所得赔偿归于公司；不论胜诉与否，判决对公司和其他股东均生效。因此，该条实际上赋予了小股东提起代表诉讼的权利，大大方便了小股东权利的行使。

其次，新法大大降低了小股东行使权利所必须持有的股份比例。根据第148条第1款，总计持有公司百分之一股本或持股达100，000欧元的股东就可以向法院请求提起代表诉讼。

第三，由于前两个方面的改革大大方便了小股东提起代表诉讼，小股东滥用该权利的风险也随之增加。为了防止小股东滥用权利，新法对小股东行使权利也做了限制。其中，最引人注目的就是对股东提起代表诉讼规定了前置程序。也就是说，符合持股条件的小股东首先必须向法院申请提起代表诉讼，法院根据情况有权决定是否准许该诉讼(第148(1)条)。如果法院准许，则在准许决定正式生效后三个月内对案件进行正式审理(第148(4)条)。法院只有在符合下列条件的情况下才会允许原告提起代表诉讼：“(1)股东能够证明其取得股份是在其或其合法前任由于被指控的违反义务的行为或损害被公开而被迫知晓该信息之前；(2)股东能够证明尽管股东向公司请求行使权利，但公司没有在合理时间内行使权利；(3)有证据证明可以合理怀疑公司由于欺诈或其他重大违反法律或章程的行为而遭受损失；(4)没有其他的应当禁止行使公司损害赔偿请求权的重要理由。(第148(1)条)”前三点是对原告股东的限制，如规定了原告股东的持股时间、必须首先向公司提出请求、必须承担举证责任。最后一点则赋予了法院在前置程序中的自由裁量权。

第四，由于诉讼费用的承担直接关系到小股东是否愿意提起代表诉讼，新法也对原来由小股东承担诉讼费用的不合理规定进行了改革。根据新法，如果在前置程序中，法院驳回了原告股东提起代表诉讼的请求，那么原告必须承担前置程序的诉讼费用；但是，如果法院驳回请求是因为诉讼将不利于公司利益。而公司应当将这一点事先告诉法院却没有这么做，那么公司应当支付原告股东的诉讼费用(第148(6)条)。如果原告股东在前置程序中胜诉，但是在正式审理中败诉或部分败诉，那么原告股东可以就其应当承担的诉讼费用向公司要求补偿，除非法院在前置程序中允许原告提起代表诉讼是基于原告故意或重大过失提供的错误信息(第148(6)条)。与旧规定相比，该项新规定更加合理，也更有利于原告股东，因为公司既然可能从诉讼中获利，也就应当承担支付诉讼费用的风险。

除了第148条的规定之外，新的股份公司法中与股东代表诉讼有关的改革还有以下几个方面：第一，UMAG删除了旧法中股东不能追究控制股东经股东大会对公司施加不当影响从而损害公司的不正当行为的规定(UMAG第1(3)条，2005年股份公司法第117条)。因此，股东代表诉讼也可以针对控制股东的上述行为提起。第二，为了促进小股东提起代表诉讼，UMAG还在其他一些方面做了改革。例如，根据德国股份公司法，如果有事实证明有理由怀疑存在不正当或严重违反法律或章程的行为，持有一定比例股本的小股东可以向法院申请任命特别审计员对公司事务进行特别审计。这种特别审计可以帮助小股东获得为了提起代表诉讼所必须的证据和信息。在2005年改革之前，只有合计持有公司百分之十以上股份或持有股本达1，000，000欧元的小股东才可以申请特别审计(1998年股份公司法第142(2)条)，而

2005年的改革将提起特别审计的门槛降低了和提起代表诉讼的门槛一样，即合计持有公司百分之一股本或持股达100，000欧元的股东就可以要求进行特别审计(2005年股份公司法第142(2)条)。这样，那些想要提起代表诉讼却又缺乏证据的少数股东可以通过要求进行特别审计来获取他们想要的证据。此外，为了促进股东之间的交流，并帮助少数股东达到提起股东代表诉讼所需要的股本比例，UMAG还在新的股份公司法中增加了第127a条，规定股份公司必须在德国联邦公报的电子版上设置论坛。这会大大方便股东提起代表诉讼。

事实上，虽然加强对小股东利益的保护、促进小股东提起代表诉讼是UMAG的目标之一。但是UMAG的真正目的是通过改革力图在提高公司效率、保护董事和保护公司和股东利益的问题上寻求平衡。这一目的不仅体现在新法第148条对小股东提起代表诉讼的限制上(如股东必须首先向公司提出请求、股东只能就欺诈或其他重大违反法律或章程的行为提起代表诉讼并对此承担举证责任)，而且体现在新法第93条引进的商业判断原则上。商业判断原则本是美国判例法确定的原则，它体现的核心思想是公司董事正常的商业判断自由应当受到保护。由于商业活动的风险性，即使负责的董事也有判断错误的风险，对此，董事可以不对损害承担责任；而法院也不应对董事的商业决定做事后的判断。只有当董事有利益冲突，或没有为了公司利益对事实进行认真分析和评估，或对经营风险的承担是有严重过失的，董事的责任才有可能。商业判断原则成为英美法对董事提供保护的重要手段。实际上，在1997年ARAG/Garmenbeck(BGHZ 135)一案中，德国最高法院就已经在案件中确立了德国式的商业判断原则。此次，UMAG进一步以立法的形式将商业判断原则确立下来，加强了对董事的保护。

根据2005年股份公司法第93(1)条，如果董事的决定是基于适当的信息，并且该董事有理由相信其是为了公司最佳利益，那么该董事并没有违反义务。

二对德国关于股东代表诉讼改革的评论

在公司治理方面，传统德国法重视二元制的制衡结构，而对小股东利益和小股东在公司治理中的作用并不重视。然而，传统的德国机制正面临着挑战，德国法也正在进行改革。现行的德国法改革趋势表明德国公司法正越来越重视股东权利和司法救济的作用，越来越重视责任规则在公司治理中的作用。从这点上来看，德国公司法正在向英美法靠近。

UMAG对股东代表诉讼的改革正反映了这种趋势。UMAG大大降低了小股东提起代表诉讼的资本门槛，并从诉讼费用、信息权等方面进行改革以方便小殷东行使权利。然而。维护公司经营效率、保护董事经营热情的德国传统并没有被改变。UMAG并不希望通过引进股东代表诉讼制度来降低公司效率、打击董事热情；相反地，它期望在保护公司及股东利益和维护公司效率之间寻求平衡。因此，UMAG在引进股东代表诉讼制度的同时也对股东提起代表诉讼进行了严格的限制并引进了商业判断原则。总的来说，UMAG关于股东代表诉讼的改革正迎合了该制度在各国的发展趋势：一方面降低小股东提起代表诉讼的门槛，使诚信的小股东能够提起代表诉讼从而对公司控制人员损害公司和股东利益的行为进行制裁；另一方面，法律又必须规定一系列制度以避免小股东滥用股东代表诉讼，并维护公司效率和董事积极性。

显而易见，UMAG的这种改变受到了英美法的影响。但是，这种改变，特别是关于其对改善公司治理的效果上，却在德国引起了争论。

一种观点认为新规定是否能在整体上改善公司治理值得怀疑。主要原因是新规定可能不能有效地阻止影响公司经营的干扰性诉讼，因为股东提起代表诉讼的门槛太低，而前置程序不一定能有效地将干扰性诉讼筛选掉。甚至前置程序本身也可能成为干扰性诉讼。另一个原因是对股东代表诉讼采取宽容的态度会阻止对董事的日常监督，因为大家都纷纷“冲向法院”。也有人认为市场管制机制比股东代表诉讼等责任机制更有效，因为和经济损失相比，董事更在乎名誉损失。

但是，也有人对新规定持相反观点。Hirt认为虽然改革的方向是对的，但仍然存在诸多问题：首先，尽管少数股东提起代表诉讼的资本门槛降低了，诉讼费用的分担更合理了，但少数股东仍然可能缺乏提起代表诉讼的动机，特别是考虑到他们还有可能要承担前置程序的诉讼费用。其次，Hirt还认为新规定设置的资本门槛其实是不必要的，因为一方面该规定可能不能有效阻止干扰性诉讼，另一方面却可能将有价值的诉讼拒之门外；而如果取消资本门槛的限制，前置程序和诉讼费用的承担也足以阻止干扰性诉讼。第三，股东只能对欺诈和重大违反法律和章程的行为提起代表诉讼这一点也是有问题的，因为其他不正当行为也可能给公司造成损失，而对于这些损失如果不进行救济，也不利于公司利益。第四，在判断诉讼是否有利于公司这一问题上，给法院自由裁量权也值得探讨，因为诉讼是否有利于公司归根结底属于商业判断的范围第五，两个阶段的诉讼程序可能并不是决定是否允许提起代表诉讼的最好办法。一方面，由于在前置程序阶段必须做出是否允许股东提起代表诉讼的决定，该程序可能会变成一个微型审判程序；另一方面，前置程序的性质却又可能使法院仅仅在进行表面审理之后做出决定。Hilt认为，关于股东代表诉讼的新规定能否在实践中起到重要作用关键取决于法院的实践，而在未来的德国不可能有大量的股东代表诉讼案件出现。

总而言之，UMAG关于股东代表诉讼改革的效果仍有待观察。由于新法赋予法院决定是否允许股东提起代表诉讼的权力和一定的自由裁量权，改革的效果很大程度上依赖法院的审判实践。而考虑到德国传统，我们很难认为股东代表诉讼会在未来在德国公司治理中起重要作用。事实上，传统的德国机制(如监事会)虽然饱受批评，但仍然起着重要作用，并且针对这些传统机制的改革也正在同时进行。

三德国法改革对我国的启示

德国法关于股东代表诉讼的改革是否成功仍有待观察，但是其改革的内容和方向对我们仍然有一定的启示。我国也于2005年对公司法进行了全面修改并引进了股东代表诉讼制度(2005年公司法第152条)，这无疑大大增强了对公司和小股东利益的保护，完善了公司治理结构。然而，对比德国法的改革，我们不难发现，我国公司法对股东代表诉讼制度的规定存在着一些缺陷。

首先，我国立法者也意识到股东代表诉讼是一柄双刃剑，运用不当会干扰公司的正常经营。但是，与德国法从实体和程序两个方面对股东提起代表诉讼的权利进行限制不同，我国公司法主要从程序方面对股东提起代表诉讼进行限制，如对原告股东持股比例和时间的要求、用竭公司内部救济的要求等等，但是并没有向德国那样规定代表诉讼只能针对欺诈或其他重大违反法律或章程的行为提起和引进商业判断原则。这样一来，股东就可能对董事轻微违反谨慎义务

的行为提起代表诉讼，而在风险无处不在的商业活动中，这必然会影响董事的决策效率和追逐利润的积极性(商业社会中公认风险越大收益越大)，从而最终损害公司和股东利益。

其次，与上一个问题有关，对股东提起代表诉讼进行限制实际上反映了公司法如何在维护公司效率和保护公司和小股东利益之间寻求平衡的问题。实际上，效率和正义一直是法律所追求的既关联又矛盾的一对概念，而这在公司法中又特别明显，因为公司法所调整的公司本身就是以营利为目的。如何在效率和正义之间寻求平衡的问题却又是公司法所面临的最难的问题之一。股东代表诉讼由于其独特的性质，典型地体现了效率和正义之间的关联和矛盾，对股东代表诉讼的法律规定也必须要考虑到这一点。然而，对比德国法，我们不难发现，我国新公司法并没有明确这一点。新公司法在强调了董事等经营人员的义务(如第148条明确规定董事等对公司负有忠实义务和勤勉义务)、加强了对董事等责任的追究(如第152条规定了股东代表诉讼)的同时。却没有相应的对董事进行保护的规定(如商业判断原则、对董事经济责任的限制和补偿等)。实际上，董事可能由此成为职业风险最高的一类人：Z--。

第三，我国公司法规定了小股东提起代表诉讼的权利，然而，却缺少象德国法那样的促进小股东行使权利的相关规定，如关于诉讼费用的承担、小股东信息的取得、促进小股东之间的交流等等方面的规定。这无疑将在实践中大大阻碍小股东权利的行使。

第四，在谁适合决定公司是否应当行使其损害赔偿请求权这一问题上，我国法有一定的局限性。股东代表诉讼实际上是小股东为了公司利益而行使公司的损害赔偿请求权。然而，公司是否行使其损害赔偿请求权归根结底是一个商业判断的问题，通常应当由公司内部机构(主要是董事会)来决定。当董事会对做出是否起诉的决定没有利益冲突时(如侵害公司者为与公司控制人员没有关系的第三人)，通常无人质疑董事会做此决定的能力和权力。然而，当董事会对此有利益冲突时，问题便随之而来：此时谁适合代替董事会为公司做出是否起诉的决定?通常，除了董事会之外，可能为了公司利益决定是否诉讼的主体包括股东大会、公司内部没有利益冲突的机构(如监事会、诉讼委员会等)、小股东(通过提起代表诉讼)、法院(通过决定是否准许股东代表诉讼)等。然而，在为了公司利益决定是否起诉这一问题上。各主体均有各自的利弊。例如，股东大会作为公司权力机构，当然对这一问题具有决定权。然而，其问题在于当不法行为人为控制股东时，股东大会很难做出公正判断。另外，由于股东大会的召开具有相当的成本，以及股东的搭便车的心理，股东大会往往不能及时、有效地做出决定，这在股东人数众多的公司中尤其明显。虽然排除利害关系股东在股东大会上的表决权能有效解决利益冲突的问题，但成本问题仍然存在。公司内部没有利益冲突的机构如监事会作为决定是否起诉的机构的优点在于其具有一定的专业知识并容易获取相应的信息，然而，其最大的问题在于是否能真正公正、独立地做出判断。赋予小股东行使股东代表诉讼的权利的优点在于它能解决利益冲突和集体行动带来的成本问题，然而，它也具有小股东可能不愿提起诉讼或滥用诉讼干扰公司正常经营的风险。此外，英国、美国和德国等均赋予法院在判断是否允许股东提起代表诉讼这一问题上一定的自由裁量权甚至决定权。然而，由法院来决定诉讼是否有利于公司虽然具有公平的优点，但也不可避免地存在问题，比如法院对商业判断并不具有专业知识、法院非公司利害关系人、由法院来进行判断必然导致费时费力费财等。正因如此，德国(和英美等国家一样)并没有赋予某一主体绝对的决定权，而是将是否提起诉讼的权利(力)赋予各种主体，从而起到相互制约的效果。例如，根据德国股份公司法，股东大会、监事会可以决定提起针对董事的公司诉讼，若它们不提起，符合条件的小股东可以申请提起代表诉讼，但是否准许代表诉讼则最后由法院决定。对比德国法的规定，我们发现，在当董事会对是否提起公司诉讼这一问题有利害冲突时，我国公司法认为符合条件的小股东是唯一适合决定是否应当提起诉讼的主体。这是因为，首先，监事会虽然在小股东向其提起请求时，可以决定提起公司诉讼，但根据2005年公司法第54条，除非公司章程中另有规定，否则，如果小股东没有首先提起，监事会并没有直接提起公司诉讼的权力。然而，排除监事会直接提起公司诉讼的权力，与监事会的监督职能并不相符，与监事会在小股东向其提起请求时可以决定提起公司诉讼的规定也自相矛盾。其次，根据2005年公司法第152条的规定，当小股东根据第152条向公司机构请求行使公司诉权时。只要该机构拒绝提起公司诉讼，小股东就可以提起代表诉讼，而不论该机构做出的拒绝起诉的决定是否公正合理；而法律也没有规定法院是否可以拒绝不合适的股东代表诉讼。这实际上等于认为小股东比公司机构(即使在没有利害冲突的情况下)和法院更适合为了公司利益做出是否提起诉讼的决定。而众所周知，这大大增加了股东代表诉讼干扰公司经营的风险，因为即使善意的小股东也可能提起不必要的诉讼。

第五，法院在公司诉讼中的作用应当如何在我国一直是一个备受关注的问题。由于我国特殊的国情，人们一般认为法院在公司诉讼中不应有很大的自由裁量权，立法者应尽可能地制定黑白分明的法律，以减少法院适用法律的弹性。然而，公司法的发展趋势却是不可避免地增加法院的作用，因为黑白分明的法律很难适应纷繁复杂、瞬息万变的商业社会，很难达到公平和正义。德国这次在股东代表诉讼的法律改革中赋予法院决定是否允许股东提起代表诉讼的权力正体现了这一点。虽然我国国情目前可能还不允许我们象德国那样，但是公司法的这种发展趋势仍然值得我们关注。

德国与我国国情不同。德国法的规定未必一定适合我国。然而，德国法关于股东代表诉讼的最新改革可以帮助我们更深入地认识我国相关立法可能存在的问题。而无论是德国还是我国，关于股东代表诉讼的改革是否成功都应当取决于具体的法律实践，取决于纸上的法律能否在实践中起到立法者所期望的效果。这一点，仍有待于我们跟踪观察。

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