梅新育

作为对替代中铝增持方案的一部分，力拓董事会在6月5日会议上决定与必和必拓建立合资公司经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务，以此获得对方支付58亿美元，据称合并产生的协同效应将为两家公司节约至少100亿美元成本。但这样一家合资公司必然导致“两拓”日益接近，以至于有形成事实垄断之虞，也因此而有法律义务向中国政府申报审批。

两拓合资向中国政府申报的法律依据首先来自我国《反垄断法》第二条：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由于中国钢铁工业对进口矿石的依存度早已超过一半且总体上日益提高，力拓与必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用《反垄断法》是必要的。

在《反垄断法》中，拟议中的两拓合资项目应当接受经营者集中的反垄断审查，并有可能涉嫌滥用市场支配地位。这在《反垄断法》第二十条、第二十一条、第十八条等中都可以找到依据。假如两拓合资被中国反垄断当局否决，或被认定为滥用市场支配地位，两家当事公司将面临可观的损失。除了罚款之外，其中重要的一条可能就会是：实际上意味着两家公司退出中国铁矿石市场。

然而，中国公众头脑中显然普遍缺乏中国可以对外国企业行使域外管辖权的概念，有人说：“外国公司合并还要向中国申报审批?也只能是想得美吧!就像宝钢和鞍钢合并，要不要外国审批呢?一个道理吧。”

其实，中国政府对两家澳大利亚公司实施中国反垄断法规，并不是中国政府越权，因为反垄断法域外管辖是国际惯例，制定了反垄断法的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列，有一些跨国公司之间的并购在母国获得批准，却在其他国家/地区被否决，最终导致并购流产。也正是因为欧盟等反垄断机构否决，此前必和必拓对力拓的并购才被迫中止。而且，各国反垄断法域外管辖制度普遍奉行的原则是效果原则，即外国企业的行为对本国市场产生了重大影响。

从增进国际正义、消除不公平收入转移的角度看，我们需要稳步推进反垄断法域外管辖实践。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制定和实施均相对滞后于发达国家，由此使得发展中国家在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。目前已经处罚的国际卡特尔案基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，而且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出。换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。20世纪90年代，全球发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家，但这些案件基本上全部由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，也是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅行“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有，进一步加剧国际收入失衡。

不错，任何一个国家要在境外实施本国法律，必须具备足够能力，否则不过是徒增笑柄而已。但我国不同，巨大且仍在持续增长的进口能力已经赋予我国实施反垄断法域外管辖制度的能力。如果说出口的增长往往伴随着与进口国相关产业界、第三国同行之间摩擦的增长，那么，只要规模足够大，一般贸易进口的增长通常会给一个独立自主的进口国创造对外界施加影响的工具，这种影响就包括其国内法的域外管辖。

在两拓合资案上行使域外管辖权，我国要冒的最大潜在风险是，可能影响国内铁矿石市场供给。相信很多相关人士担心，假如中国反垄断当局否决两拓合资而对方不服从，我们将骑虎难下，因为我们一旦采取实际的处罚措施，可能导致两拓退出中国铁矿石市场，进而令中国钢铁工业“断顿”。但这种担忧相信是不能成立的，因为这对于澳大利亚其他矿石供应商以及巴西、印度乃至未来俄罗斯铁矿石供应商而言堪称喜讯。

不仅如此，在对拟议中的两拓合资交易实施反垄断法域外管辖制度的时候，我们可以开展相应的国际合作，借助国际合力更有效地制约对方。毕竟，上一次我方审查尚未完成而欧盟反垄断机构已否决两拓合并。这次，成员钢铁产量占全球总产量85％左右的国际钢铁协会几乎在第一时间便公开呼吁各国反垄断部门否决两拓合资。即使在澳大利亚国内，政府和工会等有关各方也不乏对此案的反对之声。