孟欣然

摘要实证主义一方面主张应然和实然的区分,另一方面坚持法律的规范性。这使它受到自然法学派和现实法学派双方的攻击。前者攻击它回避了法律正当性基础是什么的问题,使法律沦为维护国家秩序的工具,后者攻击它脱离社会现实,使法律陷入教条、机械的境地。针对对实证主义的这些攻击,本书的作者把社会学和价值因素引入了实证主义法学,从而使“实然”和“应然”得以在制度层面上结合。但是随之而来的是规范的明确性和社会的开放性以及相对价值和价值批判这两组张力。

关键词实证主义社会学方法制度法学

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-378-01

一、 一种实证主义的立场

《制度法论》的作者在导论中即明确表示:“我们依然认为而且实际上宣称我们自己的工作乃是法律实证主义的一个发展,……而且其本身在重要的法律意义上仍然是‘实证主义的。”而事实上作者也正是以凯尔森和哈特的学说为基础,通过回应其他法学流派对实证主义的攻击而发展起制度法学说的。

二、社会学引入实证主义法学

(一)哲学意义上的制度事实

在哲学意义上,“‘法律的制度……意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念,调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间,从一项创制的行为或事件发生之时起,直至一项终止的行为或事件发生时为止。”豍通过对法律制度的定义,法律规范不再如边沁和凯尔森所认为的仅仅是一种命令或制裁,同时也是一种能够使人们在某些情况下自愿实现的法律关系的权利义务体系。这就为法律关系从一种自上而下的单纯的纵向关系向国家和社会互动的横向关系的转化提供了可能。

(二)超越制度事实——法律原则

但是本书的作者并未满足于对制度事实的界定,他们进一步提出规则的明确性是存在一定限度的。“一件似乎绝对必要的事情不是关于制度实例存在的标准应当在所有的情况下都是绝对明确和不变的,而是它们应当在某些情况下能够是这样。”豎于是,法律原则作为规则和价值观念的汇合点进入了我们的视界。这样,制度法学所构筑的法律体系不再是一个封闭的规则体,而是一个能够对不断变化的社会条件和价值观念灵活应对的开放系统。

(三)社会学意义上的制度事实

为了更好地了解这个开放的法律体系,只能把它放到更大的背景中作为一种社会学意义上的制度事实来理解。于是,社会学方法的引入成为了一种必要。“把法律的许多重要因素设想为哲学意义上的制度事实是有益的,但我们不能把所有的法律都挤入这一类;在另外一些方面,法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。”

(四)规范的明确性和社会的开放性之间的张力

显然,作者试图通过制度事实赋予法律以哲学和社会学的双重性。但是在法律的规范性和社会性之间却存在着一种张力。法律体系作为哲学意义上的制度事实应当是明确、协调的,而作为社会学意义上的制度事实则应当是灵活、开放的。由于本书的目的是为法律社会学提供一种本体论,因而只是从理论上论证了社会学引入实证主义法学的可能性。至于法律体系的明确性和灵活性的界限在哪里,社会学应以怎样一种方式进入法学领域,都成为本书留给读者进一步思考的问题。

三、 价值因素引入实证主义法学

(一)剥去法律神圣的外衣

“法律的存在是一回事,它的功与过则是另一回事。”这是实证主义一贯的立场。

制度法学坚持了实证主义的一贯立场,剥去法律神圣的外衣。它拒斥对法律的效力基础做形而上学的假定,而是仅仅把法律理解为一种长时期内一贯受到支持而且对所有的人和事都具有普遍性的较高序列的合理性的约束。同时,它借用哈特的“内部观点”的视角来描述规则,通过解释学的方法,即“相对的脱离了社会上的行为人的立场,以及它致力于揭示行为人对事物的看法”豐,为对法律价值前提的批判提供了可能。

(二)对法律正当性的追问

实证主义坚持法律的独立性,在这一点上凯尔森是做得最为彻底的。他认为法律是一门科学,是一个价值无涉的能动性的规范体系。但是,事实上法律并不是一种自然存在物,而是人类意志的产物;法律不是一个脱离社会独自运转的机器,而是社会系统的一个环节。所以凯尔森的纯粹法学最后也难免被指责为“没有法律的法律理论”、“国家意志合法化的工具”。实证主义法学在剥去法律神圣外衣的同时,也在有意无意地回避着法律正当性的问题。制度法学则正视这一问题,承认法律规范作为一种形式合理性的系统无法证明自身的实质合理性,它必须依赖于某种价值因素,于是价值因素引入了实证主义法学。

但是由于从实证主义的立场出发,所以制度法学不认为法律的规范性预先假定或必然植根于客观价值或内在的公正原则。作为规范主义的一种社会现实主义的发展,制度法学是从这样的假定出发的,即“没有一类特殊的‘应当是这样,而是对‘应当是这样的理解包括在有理性的行为人对有意识的和目的行为的理解之中。”豑“要了解规范性的性质就要求我们了解理性行动的性质。因此,一个值得进行关于法律的分析研究的领域是实践理性的领域,特别是表现在法律活动中的实践理性。”在制度法学看来,借助于实践理性法律从实然到应然成为了可能。

(三)相对价值和价值批判之间的张力

实践理性需要进行价值评价,在这一过程中也要诉诸于智慧、同情和正义感等非理性因素。但是和自然法学、历史法学先验的价值假定不同的是,这种价值评价标准不是绝对的,人们可以对它进行论证和修改,而非理性因素也并非价值评价的决定因素,仅仅是一种影响因素。因此,制度法学所追求的法律的正义性仅仅是相对的。这种相对的正义观的确保证了法律的独立性,但却是以对法律价值前提的不断批判为代价的。由于没有了绝对价值的指引,法律只有在一次又一次的自我批判中才不致于因满足于作为社会的适应物而失去前进的动力。于是,如何在程序上确保对法律价值前提批判的正常、有效的进行便成为至关重要的问题。