杨夏女

摘要我国的调解制度及其实践深受儒家法律思想的影响,是我国特色传统法律文化的重要组成部分,本文试图以儒家法律思想传统为视角,探寻调解制度的思想根源及其在现代化社会中面临的难题,并在此基础上提出对调解制度的重构。

关键词调解制度儒家法律思想

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-362-02

调解作为一种解决纷争的做法和制度,是我国传统法律文化尤其是儒家法律文化的重要部分。调解的原理及实践深受儒家法律思想的影响,调解制度迎合了传统社会的需要。但是,随着社会的变迁,儒家传统思想的根基受到冲击,儒家思想在社会生活的作用和体现渐渐淡去,而以传统儒家思想为理论基础的调解制度及其实践也走向了瓶颈,随着法治理想的普及和诉讼的日趋膨胀,调解似乎日愈走上末路。然而,在近些年对传统法律思想和本土法制资源的复归和孜求诉讼外纠纷解决方式的热潮似乎为调解制度注入了新的生机。本文试图以儒家传统法律思想为视角,对调解制度的理论基础做出分析,并在对儒家传统法律思想重新取舍的前提下探寻新形势下调解制度的出路。

一、从儒家传统思想探寻调解制度的根基

和谐,是中国传统文化中最终极的追求。“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想”。豍中国的古人向来注重从整体性、系统性的角度对治国之道进行宏观的思考。他们认为,决定天下和平和人类幸福的关键是和谐。豎对中国传统文化影响最深的三个学派(儒、道、法)实际上都是以“和谐”为终极追求的,只是在达到“和谐”状态的方式上有“无为而治” 、“制礼作乐”或“以刑去刑”之别罢了。而儒家的理论在历史的长河浪潮中最终被推上了主流的位置。儒家理论的肇始者孔子鲜明地表达了他“和谐”的社会观:“礼之用,和为贵。先王之道,斯为美;小大由之。”豏孔子在《礼运大同篇》中所描绘的“大同世界”:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子。使老有所终.壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭雨不兴,盗窃乱贼而不作。故外户而不闭,是谓大同。” 其背后仍然是“天道和谐”的思想。不同于道家完全依赖于人的自身道德而不外加约束地实现和谐(“人法地,地法天,天法道,道法自然。”),也不同于法家对通过外在约束来达到目的强调(“以杀去杀,虽杀可也;以刑去刑,虽重刑可也。”),儒家选择了折中的方式来实现和谐理想,即以适当的行为规则来辅助和谐秩序的内化。在儒家看来,既然社会关系乃是自然秩序的一部分,人类最重要的目标便是保持其思想、感情和行为与宇宙的和谐。不仅如此,人还必须努力使自己的行为不至于破坏现存关系的自然平衡。恰当的行为规则被称为“礼”。依照儒家的观点,理想的人是意识到世界自然秩序的人,他确认这些行为规范的必要性和目的,本能地服从它们,并且为维护这种和谐而适当地抑制其自身的利益。

这种理想追求体现在人们的道德观念上就是“重义轻利”。儒家认为“义者,宜也”,又认为“心之所同然者,何也?谓理也,义也。”即“义”同于“理”。按近代著名学者康有为解释:“义者,利之所和也,人不能无取,取利而和,则谓之义。”“利者从刀从禾,假借为以力有所取益之谓。”同时又说:“利者,人情之所欲”;“取利不和,则谓之利。”由此可见,“义”是指取得利益的原则(也包括分配利益的原则);“利”是指利益(包括物质的,政治的),同时还包括“利欲”,即取利之动机和欲望。豐更进一步讲,放在儒家思想整体中来看,“利”更多地是指私利、个人利益,而“义”意味着一种社会本位或集体本位的衡量准则,其本身又代表了社会或集体的利益。因此,从社会意义上看,义和利分别可以看作是社会和谐与个人自由(或个人权利)。社会由人组成,是人们相互联系、相互交往的产物,但同时个人与社会又是对立的,“每一个社会都受着两种对立的危险的威胁:一方面是由于过分讲纪律与尊敬传统而产生的僵化,另一方面是由于个人主义与个人独立性的增长而使合作成为不可能”。在这种对立中,“义”必然要求强调社会规范及其约束作用,倡导自我牺牲与奉献精神;“利”则必然表现为追求个人自由与个人权利,谋求个人利益的实现。而一个社会在价值导向的选择时,必须在两者之间进行权衡。豑这个时候,对社会和谐的理想追求就起作用了,重义轻利、舍利取义成为了当然的价值选择,个人利益在社会整体和谐的价值面前退让了。

而这种道德意识反映到司法实践上就是对“无讼”的追求。因为诉讼意味着个人权利的主张,当然,在中国古代,也许还没有产生“权利”这个名词,但权利背后的利益却是普遍广泛的,在纠纷与诉讼中,当事人的动机基于“利”而非“义”,“好讼”则意味着好“利”,是一种导致社会不安定的因素,所以应千方百计予以平息。在儒家看来,道德伦理要求人们与周围的人和睦共处,在与他人发生冲突时,正确的态度是自省(看看自己有什么过失、自己应负什么责任)、自我批评、谦让或向他人让步、迁就或妥协,而不应坚持自身利益、主张自身的“权利”,将对方诉诸法庭。因此,打官司可被视为一种极端的行为,与孔子提倡的“中庸”背道而驰。子曰:“中庸之为德也,其至矣乎!民鲜久矣。”豒因此,儒家士大夫的责任就是教导人们美德与道德规范,从而使其懂得什么是值得效仿以及什么是羞耻的行为。子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德。齐之以礼,有耻且格。”在具体的司法实践中,儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决,而须就纠纷进行调解,以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。这就是说,用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思,以帮助他们在庭外和解.并因此放弃诉讼。这种方法就是中国人说的“劝讼”与“息讼”,即调解方法,其最终目的是使当事人相互和解,因而个人间的和睦以及社会的团结得以恢复至冲突发生以前的情况。豓在这些做法的可行性中包含着一个重要前提,那就是普通社会成员一般都可以通过教化而具有不计小利、宽容大度、谦和忍让的襟怀,自觉与他人保持和睦协调的人际关系,这也正是儒家思想的特色所在。

由以上对儒家法律传统思想的追溯可见,调解制度的根源在于对“和谐世界”的终极追求,“重义轻利”的“利义观”是调解制度的主观成因,调解制度是以“无讼”为理想的司法实践的具体表现。

二、新时期儒家法律思想传统的丧失及调解制度面临的问题

从清末开始的西方思想对中国传统儒家思想的冲击,到新中国成立到文革时期几乎对儒家思想的全面否定,再到改革开放以后的20 年,现代化带来的社会转型及种种变迁,儒家传统思想已经渐渐淡出了社会主流思想舞台,与之相应的法律思想及制度体系亦荡然无存。虽然近年来,法学界及许多社会学科开始转向传统文化寻求资源,但是,调解制度的基础已经渐渐变迁,原来以儒家传统法律思想为理论基础的传统调解开始面临现代化带来的诸多问题。

(一)儒家传统思想的社会基础的丧失也意味着传统调解制度社会基础的丧失

任何一种文化思想都与其赖以存在的社会模式和经济政治基础密切相关,而儒家传统思想正是与中国传统社会的小农经济和宗法家族为基础的社会结构、松散的中央皇权统治模式、强调社会稳定的经济发展等特征相伴随的产物。从实践上看,调解制度最大的特点是利用地方资源,包括人际关系、公共道德、习惯和乡规民约等规则,以及特定的人际关系及环境等条件促成和解氛围,而这些规则、关系、环境实际上是中国传统中“礼”的转化物,它们都意味着一种为周围人普遍接受并遵守的“恰当的行为规则”,而且都是以最终的和谐为归宿。从某种程度上,这些规则、关系、环境等实际上就是借以解决矛盾纠纷的“可用资源”,而这些“资源”的存在必要要求一个相对封闭的熟人社会环境,在市场经济渗入、现代化进程普及以前,中国社会模式和经济政治基础包含的种种因素是有利于这种熟人社会成长的。而一旦随着社会变迁,这些因素逐渐丧失,原来的“资源”便对当事人失去了作用,调解自然会随之萧条。随着市场经济深入渗透到城乡每个角落,一方面原先基层调解所依托的相对封闭的熟人社会渐渐被开放化的陌生人社会代替,社会分工更加细致,人员的流动性增强,人与人之间的关系陌生化、模式化,以整体和谐为理想的社会凝聚力降低,与融合了“礼治”的伦理道德的社会约束力相对松弛下来,传统法律思想的基础大大削减。另一方面,新兴的社会关系和市场经济新事物导致了许多新的复杂的矛盾,如征地拆迁、流动人口成为新型的矛盾纠纷诱因,许多新型的矛盾涉及范围广、更不以传统的道德说教可以解决的。原先的传统调解制度随着儒家传统法律思想社会基础的丧失失灵了。

(二)儒家传统思想本身的淡出导致传统调解制度赖以的思想基础的丧失

在市场经济带来的洪水冲垮儒家传统思想赖以的社会基础的同时,以自由主义、个人主义为特征的民主观念也龙卷风般席卷了中国社会的思想领域,把以集体主义、整体主义为取向的儒家传统思想挤迫到了非主流思想领域。基于对传统中很多被视为压迫性、剥削性、桎梏个性、专制的成分的批判,对调解制度形成了以下若干点批判观点。(1)由于争执者在权力、财富、地位、知识与影响力等方面的不平等,所以调解常常会造成不公正的结果。“当纠纷双方的权力地位大致相当时。调解妥协最为有效,但是对于恃强凌弱,它就显得无能为力。在这种情况下强调妥协事实上可能就是为邪恶势力开脱。”首先,和解协议是调解过程的产物,而象一般谈判过程的最终结果一样,和解协议的内容往往取决于讨价还价双方的权力的大小,弱方可能因环境所迫而同意对方提出的解决办法。其次,与现代诉讼不同.传统调解中缺乏公正程序的保障,并不存在制度性的制约,防止调解者对社会地位低下的一方或弱方怀有偏见。再者,传统调解制度的基础是礼,而礼的规范就不同的社会地位和关系作出了区别性的规定,这与现代自由主义的“法律面前人人平等”的概念是相矛盾的。豔(2)对调解的常见的、基于常识而非自由主义哲学的批评是,调解往往不外是对纠纷的“和稀泥”的处理,使当事人为和睦而妥协不考虑事情的对错以及公义何在。这样便是牺牲公正去换得和谐,真正受委屈的一方在调解后所得的比其应得的要少,其正当的和合法的权益为社会秩序与稳定而牺牲,个人利益与集体利益之间的平衡错误地倾斜于后者。从这个角度看,法庭在诉讼程序中依法审判是实现公义的更佳途径,可使每个人得到其应有权益。(3)在中国传统中,当官员或长老主持调解时,他们所扮演的角色是作为社会认可的价值观念的代言人,意在唤醒当事人在这种价值观念影响下的良知。因此.调解便是一种说教过程,具有泛道德主义之嫌,客观上压抑了人们的权利意识。(4)调解是一种保守力量,为了维持原有的社会秩序而牺牲了自由、探索和进步 ,另一方面,现代自由主义者认为,诉讼可以对社会改革作出贡献。通过诉讼,一些现存的不公正的或压制性的社会制度将受到挑战,而法官有权力和责任将法律或宪法的诺言或理想转化为现实。豖(5)调解制度与现代社会的法律文化相冲突,它漠视公民的权利,损害法律的尊严,违背民事诉讼的客观规律。诉讼规律的基本内容是:“以证据为根据,以法律为准绳解决当事人的民事权益纠纷,它是法律产生尊严和力量的源泉。法制的尊严和力量与法律在现实生活中实施程度成正比。”民事调解制度的错误之处,就是允许当事人在民事诉讼的过程中对受法律调整的民事权益和义务进行协商,讨价还价、打折扣,以所谓自愿原则取代了法律为准绳,以协商和打折扣代替了强制履行,使法律条文在实施过程中失去了规范性和强制性的特点,它由于违反诉讼规律,社会上“打官司难”和人们不信赖法律的现象由此派生出来。

三、对儒家法律思想的批判继承与调解制度的重构

虽然儒家法律思想逐渐淡出了历史舞台,但儒家思想历经数千年留下的沉淀在中华民族的社会心理中已经形成了不可磨灭的痕迹,其中许多观念仍然历久弥新,如重和气、讲情面,注重人与人之间和睦的关系,注重社会的和谐稳定发展。而儒家思想中对和谐世界的终极追求、对利益正当性的要求、对人性内在的陶冶与修炼等等对我们今年建设社会主义和谐社会具有重要启示。相信调解制度经过现代主义的重构以后亦能成为社会主义和谐社会中大放异彩的部分。基于对儒家法律思想的批判继承和对新形势下现实情况的考量,笔者认为对调解制度的认识应作出以下几点修正。(1)不是所有的纠纷类型都适合调解,也不是所有的民事纠纷都适合调解,涉及重大权利或利益的经济关系纠纷应当避免调解,以尽可能实现公正而非和谐的价值取向。(2)法律成为越来越重要的调解依据,渐渐取代小区域内的民俗或公规,以此来加强调解制度的适应性。同时,调解人也应当专业化、职业化,以适应日益复杂的矛盾纠纷。(3)调解应避免泛道德主义的说教,但要保留调解对当事人的教化意义。