倪 芳

摘要我国现行公司立法存在的一些漏洞使监事会未能发挥其应有的职能,甚至于产生监事会虚化现象。本文通过与其他国家的监事会制度相比较,对我国目前的立法现状进行了分析,并从监事会制度自身的完善以及与其他机构的整合两方面对完善我国监事会制度作了探讨,以期完善我国的公司治理结构。

关键词公司治理监事会职能独立董事

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-356-02

随着现代公司的形成,股东感觉到对公司监督的亲历亲为已经越来越力不从心。因此,对公司的监督权力也就逐渐让渡给专门的监督机关。现代法律正是因应了股东的这种需求,使公司设立专门的监督机关——即监事会以监督公司的管理者。监事会是依法产生、对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构,是公司治理结构的重要组成部分。其职能的有效发挥是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。

一、各国监事会制度的比较与分析

(一)监事会制度的主要模式

各国公司法对监事会这一机构的称谓不同,有的称监事会,有的称监察委员会,也有的叫会计监察人或监察人,但无实质差别。各国关于监事会设置的规定差别很大,主要有美国、德国和日本等三种模式。

1.美国模式

美国的公司治理结构实行单轨制,由股东大会、董事会构成,不设监事会,但是,美国公司治理结构中并不缺少监督机构。美国董事会除了履行一般的董事会基本职责外,有其自身的内部控制制度。美国公司董事会下设若干委员会,包括执行委员会、财务委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等。其中的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会执行监督职能,它们全部由独立董事组成。董事会中的独立董事实际承担了监督职能,特别是上市公司董事会下设的内部审计委员会,是专职的监督部门。

独立董事主要是在公开讨论的场合,对经营机关不合理的政策提出质疑,以此来制衡经营机关。总的来说,美国独立董事的职权包括以下几点:(1)参与董事会的决策;(2)负责董事会与外部审计师的联系、避免执行人员控制董事会和审计人员;(3)决定董事和经理的薪酬,并向公众报告;(4)提名董事及公司高级管理人员,削弱公司经理人员对董事会构成人员的控制。

2.德国模式

德国的公司治理结构实行双轨制,即在股东会下设有董事会和监事会两个机构,监事会任命董事会成员,并对董事会进行监督,包括对董事会业务执行的合法性和妥当性监督,其监事会制度有两大特点:

一是德国监事会被赋予极高的地位和极大的权力。监事会是上位机关,董事会是下位机关,监事会实际上几乎控制了董事会。根据德国《股份公司法》的规定,监事会拥有下列职权:(1)董事任免权。(2)财务监督权。(3)业务监督权。(4)特定交易的批准权。(5)临时股东会的召集权。(6)特殊情况下的公司代表权。

二是职工通过参与监事会来实现参与公司治理。德国《共同决策法》具体规定了职工参与监事会的情况。监事会由相同数量的股东监事和职工监事组成。《德国参与决定法》还对监事会中职工代表的比例作了强制性规定。

3.日本模式

日本在公司组织机构中设立了监察人作为监督机构,其公司组织机构由股东会、董事会、监察人三者构成。股东会下设董事会和监事会,分别行使业务执行权和监察权。由此看来,日本同样实行双轨制,但和德国监事会制度不同的是,日本的监察人和董事会是平行并列的机关。监察人之间各自独立地作为公司的监督者履行其职责,报酬由公司章程规定或股东大会决议确定,以保证监察人的独立性。

日本监察人没有对董事会成员的任命权和业务决策权,其职权主要有财务监督权、业务监督权、审核公司表册和文件的权力、对子公司的调查权、出席董事会会并陈述意见的权力、董事报告的接收权、留止请求权、公司代表权、起诉权和申诉权等。

(二)三种模式的比较与分析

从上述的介绍中可以看出,各国关于监督模式的选择存在着比较大的差异。美国倾向于认同董事会中独立董事的作用,并通过其对经理层的全方位监督以保证其职能的实现。德国偏向一边倒的情况,董事会几乎完全控制在监事会的手中,这种模式是监督非常得力的一种模式。日本则比较倾向于坚持双层制的结构,保证监察人的权力以制衡董事会。以上模式都有其成功之处,而存在的差异主要是由于上述国家的文化背景、法律传统、经济结构等因素的不同造成的。

各国公司的监督制度均具自己的特色,并与其他监督机制相互配合、共同发挥作用。监督模式不存在哪一种好或不好的问题,只是看哪一种更适合一国国情。因此,我国公司在借鉴他国成功经验的同时一定要结合我国的所有权结构和公司治理的实际情况来完善我国的监事会制度,使其充分发挥职能。

二、我国监事会制度概况与监督现状分析

(一)我国公司监事会制度概况

我国的公司监督模式类似于日本模式,股东会下设董事会和监事会,分别行使业务执行权和监察权,监事会是与董事会平行的机关。监事会是股份有限公司的必设机构,新《公司法》明确了有限公司原则上应当设监事会,不设为例外。另外,我国上市公司还借鉴其他国家模式改造了原有的监督体制,引进了独立董事制度,公司的监督职能由监事会和独立董事共同发挥。

从经济学角度分析,公司治理结构的完善是一个制度变迁过程,制度变迁具有“路径依赖”的特征,因此,我们“现在可能的选择”只能建立在“过去已经作出的选择”基础之上,只能循序渐进地进行改革而不是另起炉灶。所以我国监事会模式的选择通过借鉴其他国家或地区的先进经验是合适和可行的。

我国《公司法》修订以前,监事会不监事的现象极为普遍,多数监事会只是一个摆设。新《公司法》对公司监事会制度做了许多改善,强化了其职能,但是实践中监事会发挥职能的状况似乎并没有多少改变。尽管我国的监事会与董事会地位平行,但事实上,在许多公司中监事会都无法独立于董事会,监事会名义上与董事会平级,实则是董事会和经理层的附庸,监事会也就形同虚设,发挥不了应有的职能。

(二)我国监事会虚化的主要原因

我国新《公司法》虽然借鉴了国外立法并从我国的实际出发对监事会制度做出了一系列规定,但有关规定过于原则和笼统,有学者提出,我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成监事会虚化的最主要原因。

1.监事会组织制度的缺陷

我国监事会制度在组织制度方面有下列缺陷:(1)在监事的任职资格上公司法只简单规定了监事任职的消极资格,不能适应现代公司发展对监事资格的更高要求。(2)任免机制方面,公司法规定股东监事由股东会、股东大会选举产生,但对于候选人的提名方式、股东会的决议程序等没有作出明确的规定,导致实践中监事的任免权落在董事会手中。(3)缺乏监事会职权行使的保障措施。(4)监事会的经济独立性难以保障。(5)缺乏监事的激励与约束机制。我国公司法只规定了监事在执行公司职务违反规定给公司造成损失时应当赔偿责任,但监事怠于行使监督职能而给公司造成损失的情形没有相关规定。

2.监事会职权偏小

我国《公司法》第54条虽然规定了公司监事会的具体职权,但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的缺陷,表现在以下方面:(1)关于监事会、不设监事会的监事行使检查公司财务的职权过于简单。(2)没有赋予监事会有任免公司内部审计人员的权力。

三、完善我国监事会职能的具体思路

公司监督机制要获得成功、取得预期的社会效果,必须有一套科学的制度构架和逻辑合理的运作模式,因此科学的公司监督体制必然力求制度本身的完整和谐以及与外部制度的整合。

(一)我国监事会制度的自身完善

1.组织制度的完善

(1)任职资格

在监事任职的积极资格方面,法律应对股东监事的素质以及业务能力的积极资格作出明确规定,而职工监事的选任条件则应是其能代表职工的利益,任职后对其进行业务能力的培训即可。对于监事任职的消极资格,我国的规定过于简单,如公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。为了保证监事有足够的精力来完成监督工作,应对监事兼职的公司的数量作出上限规定,例如德国《股份公司法》规定一个人不能同时担任10个监事职务。

(2)任免机制

监事制度的关键是监事人选确定制度,核心是提名权的归属,所以应在具体程序上进一步明确监事候选人的提名方式以及选举的程序。另外,监事会的股东代表监事由股东会更换,法律应对更换决定的方式和更换不当的补救措施做出相关规定。

(3)职权行使的保障措施

为了确保监事行使权力的独立,有必要规定监事的身份保障制度、促使职权顺利实施的方式和途径、职权行使时遇到障碍或者无法实现时的救济措施。例如,规定提前解任监事的法定事由和法定程序,与公司利益相违背的、违法的应解任,表决应在职工代表大会和股东大会上进行。没有正当理由解聘监事的,该监事有权请求公司赔偿因此而造成的损失。

(4)监事会的经济独立性

监事会是专司监督董事会、高级管理人员职权的监督机构,所以它在任何情况下都不应受制于依附于董事会。要实现其真正的独立,使其充分发挥监督权,经济上的保证是必不可少的甚至是决定性的。新《公司法》在监事的报酬方面仅规定了由股东会决定,过于简单,很可能由董事会一手控制,在以后的公司法修订时可以考虑予以补充。

(5)激励与约束机制

监事的职权是职责和权利的综合,违反职责即应承担相应责任,所以监事怠于监督给公司造成损害的,也应承担赔偿责任。所以,立法要在公司建立起正式而透明的监事和监事会绩效评价的标准、程序,对认真履行职责的监事给予高额报酬和奖励,对怠职和违法违规的监事进行惩罚,迫使他承担相应的责任,可以有效地促使监事谨慎行使其职权,保障职权的顺利实现。

2.监事会职权的强化

(1)财务检查权

法律应规定监事会行使该项职权的具体内容和方式。例如,监事可以随时查阅会计帐簿和文件,对董事会向股东大会提交的会计文件进行审查并提出审查意见,审核公司财务报表,等等。

(2)任免公司内部审计人员的权力

公司内部的会计、审计人员从事公司财务的监督工作,享有法定的监督职能。但实践中财务和审计机构不但不能监督经营者,有时还是经营者从事违法活动的帮凶。造成这种情况的原因是财务和审计人员对管理层的依附性。所以可以考虑将主要行使监督职能的审计人员的任免权改由监事会行使,以确保他们执行职务的独立性和严肃性,也便于公司内部监督机构之间的协调和配合。

(二)我国监事会制度与独立董事制度的整合

我国新《公司法》第123条规定了“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”引入独立董事制度并不是由于我国缺乏监督机构,而是由于监事会普遍疏于发挥作用。独立董事制度的引入使得我国上市公司中形成了两套监督机制,引发了一些争论。一种观点认为独立董事与监事会职能交叉重叠,会妨碍公司决策的效率;另一种观点认为独立董事制度有利于加强公司的内部约束机制,优化公司治理结构。

按照我国现行法律的规定,独立董事与监事会的职权的确存在一些重合之处,例如它们监督的重点都是公司的财务,均有权监督董事、经理的行为,都可以提议召开临时股东会。有学者认为独立董事与监事会职能交叉重叠,会妨碍公司决策的效率,这种观点有其道理,但是只要明确划分各自的职责范围,两者是可以契合的。实际上,两者在职责范围和制度设计上都存在许多差别。具体表现在以下方面:(1)独立董事是董事会的内部监控机关,监事会是与董事会平行的专设监督机关。(2)独立董事是董事会成员,除了担负对公司内部董事和高级管理人员的监督职责外还要参与公司的决策经营;而监事会只是公司的监督机构,不能参与公司的决策经营,其主要职责则是对公司财务的监督和对董事、高级管理人员的职务行为的监督。(3)独立董事的监督对象集中在董事会内部,主要是对公司大股东与公司之间以及公司董事与公司之间的关联交易实施监督,防止“内部人”控制,保证公司决策层的公证性;而监事会的监督对象是包括独立董事在内的全体董事和高级管理人员,其监督职责要广泛和具体得多。(4)独立董事侧重于事前和事中监督,监事会则主要是事后监督。

正是由于独立董事制度和监事会制度在法律地位和监督方式上的差异,决定了两者是不可相互取代的两种形式。两种制度能否同时存在并不取决于公司结构是单轨制还是双轨制,而主要取决于实践的需要。只要明确划清各自的职责范围,理顺两者的关系,就能做到各司其职、相互协调、相互补充,所以独立董事制度与监事会制度是并行不悖的。我们在引进独立董事制度的同时不断改进和完善监事会制度,就能使两种制度充分协调发展,进而完善我国的公司治理结构。

四、结束语

监事会的职能对公司治理有重大意义,其实现能够确保公司职权部门分权制衡、防止董事会独断专行、保护股东投资权益和债权人权益。我国新《公司法》强化了监事会的职能,但整体来看我国公司监事会职能发挥状况不尽人意。所以我们必须借鉴和吸取发达国家监事会制度的先进经验,加强理论与立法的研究,充分挖掘和发挥监事会制度的优越性。公司法也要明确区分独立董事和监事会的关系,界定二者的职责和权限范围,以促进两种制度更好的融合、协调,产生强大的监督合力。