孙 楠

摘要非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议,但由于它具有重要的价值,因而在许多国家和国际条约中得到确认。本文在梳理我国诉讼法学界关于非法证据效力的主要争议的基础上,分析了在我国大面积排除非法证据将面临的困难,进而提出了“在立法上规定,司法人员在紧急情况下可以采取非法取证获得的证据可以作为定案的根据,但是行为人必须要对其取证行为承担相应责任;对于行为人的非法取证行为可以比照相关法律从轻、减轻或免除处罚”这一建议。

关键词非法证据排除规则立法法益牺牲

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-343-02

尽管非法证据必须被排除这一点已经得到诸多国家和国际条约的承认;但围绕非法证据排除规则所产生的争议仍远没有消除。关于以非法手段取得的证据材料能否作为定案的根据,中国《刑事诉讼法》没有明确规定。不过,最高人民法院有关司法解释中规定,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。最高人民检察院的有关司法解释也有类似规定。

那么,到底在中国是否也应该施行非法证据排除规则,抑或是我们也可以选择一种折中的方式来接受它?

一、国内诉讼法学界有关非法证据排除规则的主要争议

我国诉讼法学界的学者就非法证据的效力纷纷提出了自己的看法,主要有以下五种观点:

(一)真实肯定说

该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题,如果非法证据经过调查属实,并于证明案件真实确有必要,则可予以采信。

(二)区别对待说

该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑词逼供,威胁取证,诱骗取证等活动,从而直接背离《刑事诉讼法》第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实就可以采信。

(三)线索转化说

该说认为应以补证方式即重新而合法地取证,使非法证据合法化或以非法证据为“证据线索”靠它获得定案依据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活地运用非法证据。

(四)排除加例外说

该说认为对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情况主要可以考虑以下两个方面的因素。其一、案件的危害程度;其二、司法官员的违法程度。“设定例外的情形可以从犯罪性质方面区分,也可以从法定刑方面区分,还可以考虑被告之主观恶性等方面”。

(五)全盘否定说

该说认为我国《刑事诉讼法》既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应从立法上予以排除。

二、在我国大面积排除非法证据将面临的困难

对非法取得的证据材料是否采纳,各国没有绝对的、一成不变的标准,而必须受该国法律文化传统、司法现状、社会治安状况等诸多因素的制约,我国也不例外。

从目前来看,我国尚不具备大范围排除非法证据的条件,理由如下:

第一,我国有限的司法资源和司法队伍的现有素质难以支撑大范围的非法证据排除规则的实施。我国目前正处于社会主义初级阶段,经济实力较弱,国家财政对司法业务的支持极其有限,司法资源缺乏、技术装备落后。在这种条件下,如果大面积地排除非法证据,众多真实但却非法的证据将被放弃,一方面造成对获取该证据资源的浪费;另一方面为了获得案件的最终处理,将不得不进行重复或另行的调查取证,增大人力、物力、财力的投入,加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。另外,素质的提高和观念的转变非一朝一夕之事,我国司法人员的文凭虽然有了很大提高,但法律素质和法律意识还远远落后于司法法制化的要求。

第二,从我国社会治安状况来看,往往在社会转型时期,利益冲突加剧、社会秩序失控、犯罪率上升。自八十年代以来,我国刑事案件发案率一直很高,每年刑事案件都在几十万件以上,而且近年来更是呈现出居高不下的态势。

第三,从刑事诉讼的目的来看,无非包括两个方面即惩罚犯罪和保障人权,各国刑事诉讼均兼具二者,但侧重点有所不同。长期以来,我国过份注重惩罚犯罪、偏重打击,而对涉讼公民,尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视,表现在权利规定较少或根本就没有规定。在缺乏这一基础的情况下,去奢谈凡违反法定程序的证据则一概予以排除,既无实质意义也缺乏可行性。

三、解决非法证据问题的设想和建议

如果采取绝对的非法证据排除规则不仅可能会给司法活动带来沉重的负担,也有可能放纵了犯罪;但如果我们对非法证据采取放任的态度似乎又不利于当事人的合法权利和人权的保护,所以笔者设想在二者之间选择一个折中的立场:在立法上规定,司法人员在紧急情况下采取非法取证获得的证据可以作为定案的根据,但是行为人必须要对其取证行为承担相应责任;对于行为人的非法取证行为可以比照相关法律从轻、减轻或免除处罚。

此设想的合理性主要表现为如下各方面:

第一,最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》中规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。此项规定极为明确地否定了非法取得的言词证据的法律效力。但以非法言词证据为线索取得的证据是否有效?非法取得的非言词证据的法律效力又如何呢?虽然刑诉法在第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据”,但此规定只是原则性的,并未正面否定非法证据的法律效力。由此可见,我国法律关于非法证据法律效力的规定并不完善。

第二,从我国法律文化传统来看,由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,人们已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格,普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体利益而牺牲个人利益”的观念和思想,而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下,人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧,对受害者抱以极大的同情,并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下,如果过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。

第三,笔者认为“非法”取得的证据可以加以利用,因为如果采取绝对的非法证据排除规则不仅可能会给司法活动带来沉重的负担,也有可能放纵了犯罪;另外,我们各种司法机关的人员队伍以及司法机关运转的日常开支也是巨大的,这难道不是一种牺牲吗?我们之所以宁愿选择做一些牺牲也要设立司法机关,只是因为我们为了维护正义,可如果我们的这些牺牲得不到想要实现的初衷(保护法益)时又怎么办呢,(从极端角度来考虑)如果一些案件按照正常的程序永远得不到解决,被害人永远也得不到补偿,犯罪分子永远也不能绳之以法,那我们这些司法机关存在的意义又在哪里呢?

第四,我们都知道正当防卫的目的是保护公共利益、本人或他人的人身和其他权利;另外我国刑法规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。由此规定我们可以看出,正当防卫是为了保护法益所以即使正当防卫行为造成不法侵害人伤亡和其他后果的也不负刑事责任;那么同样的道理来说,为了保护法益和把罪犯绳之以法,在必要的情况下,采取非法取证行为所获得的证据是可以作为定案根据来使用的。

第五,笔者说采取非法取证行为所获得的证据是可以作为定案根据来使用,并不是鼓励或纵容司法人员就一定要用或者鼓励其最好用非法手段去取得证据,而只是为了最终使犯罪分子被绳之以法而做的特别规定(因为有些紧急情况下要是按一般的程序来履行,则很有可能会造成证据灭失,犯罪分子永远逍遥法外的后果),当然,我们并不主张用此手段,只是为了辅助解决一般程序解决不了的问题。况且,如果规定即使司法人员非法取证行为所获得的证据可以作为定案根据来使用也要追究其相关责任,那么笔者相信司法人员一定也会慎重的来衡量,并不会造成非法取证行为的滥用。