王晓蕾

摘要我国法律明文规定行政诉讼不适用调解,原因主要在于行政职权的不可处分性。而事实上,行政职权是可以有限处分的。美国、德国等国家和地区的立法和司法实践也认可了调解在行政诉讼中的适用,在行政诉讼中适用调解有其优势所在也符合构建和谐社会的政治背景。笔者在进行了一系列可行性论证的基础上提出了构建我国行政诉讼调解制度的具体构想。

关键词行政诉讼行政诉讼调解制度撤诉公权力

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-332-02

2005年5月,《行政诉讼法(修改建议稿)》在北京与部分实务界官员及专家见面,这是在2004年出炉的修改建议稿的基础上又一次‘大修稿”,其中,行政诉讼中是否应建立调解制度,如何建立调解制度已成为一大焦点。另外, 最高人民法院院长肖扬于2007年3月28日在第五次全国行政审判工作会议上提出:“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据。”可见,探讨行政诉讼中是否可以调解这一问题在行政诉讼法即将修改之际极具现实意义。

《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”及第67条第三款规定:“赔偿诉讼可以适用调解”奠定了行政诉讼中除赔偿诉讼外不适用调解的基本制度格局。然而,自行政审判开展以来,行政案件撤诉率长期居高不下已是不争的事实,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,只是由于法律的禁止而转用了“撤诉”这一法定形式。行政诉讼拒绝调解的原则正面临严峻的考验和挑战,因而不得不让我们对“存在即合理”的这一制度产生质疑。现实存在的事物固然有其合理的一面,但并非就是事物应然的状态。如果一个法律规范不能很好地解释现实,不能很好地解决现实问题,却日益受到现实的质疑而被迫游离于制度的边缘,那么不仅它本身的存在受到质疑而且对我国的法治进程也有着很大的危害。

一、行政诉讼不适用调解制度而存在的问题

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,变相调解是普遍存在的,这很大程度反映在行政诉讼法关于撤诉制度的具体规定与司法实践相脱节这一问题上。

根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为这两种情况,人民法院有审查的义务,被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是出于行政诉讼原告的权利亟需司法保障的考虑,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计,从1992年至2003年,全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为:“37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、30.8%、32.3%、31.6%”。豍又据最高人民法院统计:2006年,在全国行政案件中,行政机关完善或改变行政决定后,原告自愿撤诉的32146件,占总数的33.82%,同比上升12.13%。 我国行政诉讼中撤速率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院‘合谋中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾,作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”豎与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。对此,法律不应再保持沉默。

二、行政诉讼适用调解制度的可行性分析

(一)对传统观点的反驳

第一,行政诉讼不可调解是基于“公权力不可处分”的传统解释,但“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。行政法治并非一种刻板的法治,行政主体享有一定的处分权,既不会危及行政法治原则的贯彻,也是一种必需和必然。如果我们把国家比作一个股份有限公司,则人民和人民代表大会就是公司的股东和股东代表大会,他们是公司的最高权力机关。而行政机关则是公司的董事会,是权力机关的执行机关。现代公司运作表明,董事会的权力虽然来源于股东,要向股东会负责,但事实上,董事会对公司事务享有除重大决策事项以外的很大处分权,如选任经理等。离开了董事会一定限度的处分权,公司的运作必将陷入难以想象的困境。同理,如果行政主体毫无处分权,则国家、社会管理势必不能有效进行。而现实中存在的地方政府间的水权交易、土地储备制度等也是行政主体对行政职权享有有限处分权的有力证明。

第二,我们应当承认在现代行政管理活动中,行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下,根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段具有对其行政职权的处分权。现代行政法理论认为,行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现,更多的时候,这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作,只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本,提高行政效率,使行政目的得以圆满实现。对相对人而言,参与合作的行政,能使自己受益,享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分,两者双赢的可能性就越大。

第三,大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的处分权留下了很大空间。被告行政机关在意识到被诉具体行政行为确有错误时,主动改变具体行政行为,也是一种处理问题的方法。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的裁量权,也即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性,这就存在调解的余地。“在我们的时代,只有很少的规则非常确定,不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。”豏为了适应复杂多变的社会现实并保持法的相对稳定性,立法总是比较原则的。这就为行政主体的自由裁量留下了很大空间。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。豐

第四,公权力的实现,不仅仅只存在合法性问题,还有合理性问题。对合理性问题就应当可以调解,从另一个角度来看,调解实际就是对行政行为的合理性的确认和接受,很多合法性问题也恰恰可以通过合理性问题的处理在实际上予以解决。如果说,行政行为合法性要求是对行政机关及其工作人员行使法定职权的严格约束,那么行政行为合理性的原则要求则是对行政机关及其工作人员在自由裁量中对其行为的一种保护措施和另一类评价标准。一方面,行政机关的合法行政由于在法律授权范围内,依照法律所确定的程序严格执行而得到保护;另一方面,行政机关又因在法律明示授权或者消极默许的范围内,基于行政目的,自由斟酌,自主选择做出具体行政行为而获得来自社会的认同。我们常常在行政诉讼中过分强调了合法性审查,将审慎的目光锁定在行政机关做出的行政的内容是否在法定范围之内,而忽略了行政行为的合理性要求。在某些情形下,当法官依法做出确认一个行政行为合法的判决,却有可能因为这个行为不具有合理性而无法获得最佳的社会效果。调解恰可以在合法的幅度内,提供行政机关和相对人一个统一认识的契机:双方完全可以在法院主持下,以协商的方式确定哪种行为方式最具合理性。通过这种合意,体现了淡化合法性监督、强化解决纠纷功能的新的司法理念,既保障了案件的法律效果,又达到最佳的社会效果。

(二)行政诉讼调解的制度价值

第一,灵活、高效、便捷,符合诉讼解决纠纷的目的:具有灵活、高效、便捷、成本低廉等特点的我国诉讼调解,被誉为是根植于我国传统法律文化沃土上的一只奇葩,素有“东方经验”美称。从实践的角度看,调解有判决无法比拟的特殊优势,特别是在双方实力过于悬殊的行政诉讼中,能由法院主持调解解决,不仅能快速解决纷争,而且能促成双方握手言和,符合国人“以和为贵”的传统观念,这才真正是原告所期盼的,也是维护原告合法权益的有效保证。“迟到的正义即是非正义”,足以说明效率的价值。我们认为,只要诉讼当事人达成调解协议的成本低于判决的成本,而且愿意通过调解解决他们之间的纠纷,那么在此交易成本低的情况下,当事人为此调解协议的达成和履行而共同花费一定的人力、物力和时间,就是值得的。豑

第二,从根本上化解官民矛盾,维护相对人的合法权益,实现了社会效果与法律效果的统一:行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密,涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多,政治敏感性高。虽然我国的民主法制建设进程不断推进,但大多数人仍视“民告官”为畏途。相对人明知自己与行政机关地位悬殊而鼓足勇气起诉,说明官民矛盾的异常尖锐。如果设立调解制度,法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解。由于调解更富人性化,更有人情味,“成则双赢,不成也无输方”,因此颇受当事人的青睐。法院通过对双方当事人进行排解疏导,说服教育,对照法律、法规的具体规定,一方面,能促使行政机关主动承认错误或失误,真诚与相对人平等协商;另一方面,行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气,本着“以和为贵”的思想和从今后的生产、生活的实际出发,自愿做出让步。这样互让互谅、平等协商促成了双方握手言和,从而使纷争得到彻底解决。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理,能感觉到有说理的地方,有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法,有利于行政机关对行政事务的长效管理,有利于相对人合法权益的保护和彰显司法公正,增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感,树立行政诉讼的信心,从而较好地体现了行政诉讼的目的。同时,由于是自愿达成的协议,是当事人的真实意思表示,一般都会自觉主动履行,因而不存在执行的问题。“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之,赢的未必高兴,输的怨气冲天,当事人申诉不止,矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态,甚至可能进一步激化。”豒肖扬院长在全国高级法院院长会议上讲话针对是民事诉讼,但对以后要建立的行政诉讼调解不无指导意义。

(三)行政诉讼可适用调解制度的比较实证

在调解程序与诉讼程序的关系上,各国普遍采取的是调解优先的原则。

美国有些法院在鼓励当事人选择调解和推行ADR豓方面不遗余力。美国是ADR的发源地,其运用取得了异常惊人的成果。据美国《司法》杂志统计,联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。美国在公法领域,大量存在着“辩诉交易”的传统习惯,辩诉交易赋予被告人自己处分的权利,体现了对被告人人权的尊重和维护。该案以此种方式审结,社会反应良好,说明调解符合刑事诉讼实践的要求,代表着刑事诉讼的发展方向,具有可适用的法理基础。笔者认为:同样是公权利,在纯粹专政、惩治的传统的强烈对抗性的刑事公诉案件中能引入调解机制,而作为完全可以调和的属人民内部矛盾的行政争议为何却不能呢?

法国法律明文规定,可以有限度地进行和解,联邦德国行政法院法第106条规定:“只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院做出笔录,或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式,书面方式在法院达成。”仿效德国法律的我国台湾地区,也在《行政诉讼法》中用10个条文(从第219条到第228条)规定了行政诉讼和解制度,其实质规定为第219条:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程序如何,得随时试行和解。”

所谓他山之石,可以攻玉。笔者认为国外行政诉讼中调解的适用,可以给我国起一点启示和借鉴的作用。

结语

依法治国观念逐渐深入人心,构建社会主义和谐社会的理念也被普通民众渐渐接受,和谐社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障,必须建立在民主与法治的基础上,亚里士多德曾说过:法治应该包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。行政诉讼禁止调解制度在行政审判现实中遭到的挫败,反映出该制度存在着严重的缺陷,使当初的立法意图完全落空,已不合时宜。认识到这一制度的弊端,并不意味着对该制度只能抱残守缺,法律必须具有稳定性,但不能凝固不变,司法的真正危险在于对合理改革的胆怯和抵制,对法律陈规的顽固坚持。

行政案件调解,在现代行政法理论中找到了合理理由,又符合构建和谐社会之政治背景,在时代的需要下已呼之欲出豔,但如何建构一个具有行政诉讼特点的行政诉讼调解制度,从而使行政诉讼调解制度更有效、更科学地发挥作用,使我国行政诉讼走出困境,还需要不断探索,这将是一个漫长的过程。