朱绵伟

摘要银行对欠贷学生实行公告催债,其目的有二:一是失信惩戒,二是债务催收;然而以权利法定主义与救济法定主义观之,银行公告催债构成了权利滥用。如何在重建信用社会与保护个人隐私之间进行权衡,个人征信制度将是一种制度化方式的尝试。

关键词公告催债权利滥用法益衡量

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-321-04

2007年7月,工行网上催贷,引起社会热议豍。对拖欠助学贷款的大学生进行曝光,支持者有之,反对者也有之。笔者认为,立足点各异的讨论虽有助于问题的澄清,但往往是“仁者见仁、智者见智”,无助于问题的解决;而从法律视角进行分析,将问题诉诸于法律,不仅可以发挥法律的定分止争功能,而且可以发挥法律的规范与引导功能,从而以制度化的方式建立法治的轨道。

一、公告催债

银行通过与借款学生签订《助学贷款合同》形成助学贷款的法律关系。贷款发放之后,银行是债权人,借款学生是债务人。当借款学生欠贷不还时,银行通过公告催债可以达到两个效果:一是失信惩戒,通过公开曝光违约者使其失信行为大白于天下;二是债务催收,通过公开曝光违约者催促其归还欠款。

(一)失信惩戒

银行进行失信惩戒的第一个依据是2001年7月27日《中国人民银行、财政部、教育部、国家税务总局关于进一步推进国家助学贷款业务发展的通知》(以下简称《通知》),其中规定:为有效防范助学贷款风险,各经办银行应以学校为单位,在公开报刊等信息媒体上公布助学贷款违约情况,对不讲信用的借款人姓名、身份证号及违约行为公开曝光。在法的效力层级上,《通知》属于部门规章。《立法法》第71条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。由《立法法》的规定可知:部门规章仅有执行性立法权限,应当规范行政管理事务,其约束对象应当是行政管理人与行政管理相对人,不应当涉及与第三人之间的民事法律关系。同时,《行政处罚法》第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施;没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”;第12条规定:“部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;尚未制定法律、行政法规的,部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”。由《行政处罚法》的规定可知:(1)行政处罚应当针对违反行政管理秩序的行为,(2)部门规章的创设性立法权限仅限于警告与罚款。欠贷不还行为属于民事违约行为,现行法律、行政法规并未对欠贷不还行为设定公开曝光的行政处罚,因此,部门规章不得对欠贷不还行为设定公开曝光的行政处罚。根据上位法优先于下位法、下位法不得与上位法相抵触的原则,《通知》关于失信惩戒的规定因违反《立法法》与《行政处罚法》而应不予适用。

银行进行失信惩戒的第二个依据是《助学贷款合同》,其中约定:当借款人逾期不还贷款的,银行有权公告其姓名、住址、身份证号码等个人信息资料。失信惩戒来自于合同双方的自由约定,而合同自由是我国法律的一项基本原则,《民法通则》以及《合同法》均确认了合同自由原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。《合同法》第4条也规定,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预;同时,《合同法》第10条规定,当事人可以约定合同的形式; 第12条规定,当事人可以约定合同的内容。合同自由的经典含义,学者常以《法国民法典》第1134条第1款“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”的规定作为注解豎。而且,从《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效“的规定进行反面解释,合同自由原则隐含着“在民事领域,法无明文禁止就是许可”,而现行法律、行政法规并未明文禁止对失信行为进行公开曝光。

(二)债务催收

有权利就有救济。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”;《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。债权人主张权利的意思要通知到债务人才能发生诉讼时效中断的效力”。因此,银行通过公告形式进行债务催收,既是主张债权也是保全债权。

“此次公布的欠款大学生名单,主要是借款人离开学校后没有按约定与工行确定新的联系方式,也没有主动按期还款,并经银行发送催收信函和采取电话、短信等催收方式后仍未取得联系,而且贷款逾期将近一年不归还的借款人,绝大部分属于故意甚至是恶意逃避债务”豏。银行通过公告形式主张权利是在正常的催收信函和电话、短信等催收方式无法奏效时才采取的措施,而且,司法实践中并非没有认可公告催债的先例。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第10条规定:“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中,有催收债务内容的,该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”;虽然第12条限定该《规定》仅适用于“审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”。

二、权利滥用

然而,合同自由以及合同权利的行使并非不受限制。《民法通则》第4条规定,民事活动在遵循自愿原则的同时也应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则;第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《合同法》第3条规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方;第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会道德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。对合同自由以及合同权利的行使的限制体现了立法者一种家长式的关切:合同自由以及合同权利的行使应当符合公平、诚实信用等原则与社会公德、社会公共利益等要求。换言之,对合同自由以及合同权利的行使的限制同时体现了立法者一种家长式的担忧:合同自由及合同权利可能存在滥用情形,而自由与权利不得滥用。

(一)权利法定主义

权利以法律明文规定为限,当事人不得滥设法定权利之外的权利。在倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案中豐,被告在市场门口张贴“收银员受公司指示,对顾客带入铺内之袋(包括胶袋)必须查看,请将袋打开给收银员过目”的公告,并以此为据拦下原告盘问,并将原告带到市场办公室,让原告打开自己的手提包、解开外衣扣和摘下帽子让其查看。法院认为:“权利,是指法律赋予公民或法人可以行使的一定行为和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行为,如果没有法律的依据或者不符合法律规定,都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利,因而被告无权张贴要求顾客将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口,但由于它没有法律依据,因而是无效的,顾客有权不执行公告的规定”。

法院以法律没有明文授权认定被告的公告无效,即使在原告进入市场之前看到了或被告向原告释明了公告的规定(即使双方之间存在明示性或默示性的契约条款)。因此,权利以法律规定为限,不得滥用合同自由创设法律所没有规定的权利,特别是拥有优势地位的一方当事人不得滥用其优势地位为自己创设法律未明文规定的权利(即以合同自由约定为名,利用自己的优势地位强加不公平的交易条件给对方,而对方在选择受限的情况下被迫接受该交易条件)。《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”;第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。因此,滥用优势地位导致合同格式条款无效应当具备两个构成要件:(1)在程序上,即在缔约过程中,一方当事人拥有优势地位并利用其优势地位强迫对方接受交易条件;(2)在实体上,一方强迫对方接受的交易条件致使双方的权利义务明显不对等,严重损害了对方的权益。

在助学贷款合同的签订过程中,银行拥有经济优势,提供格式文本,只给借款学生签与不签的选择。而借款学生一则经济拮挤,苦于无钱读书;二则人数众多,并非每一申请者都可得到银行贷款。在此情形下,借款学生根本没有讨价还价的能力,对于银行在法律规定的还贷债务与违约责任之外强加“公开曝光的失信惩戒”条款没有商量和选择的余地,如此情形足以认定银行滥用其优势地位强加“公开曝光的失信惩戒”条款,而该条款严重损害了欠贷不还者的个人尊严。

(二)救济法定主义

有权利方有救济。《合同法》第128条规定:“合同发生争议,可以通过和解、调解、仲裁或诉讼解决争议”。因此,按照合同法的规定,合同权利的救济方式是和解、调解、仲裁或诉讼,而具有强制执行效力的救济方式则只有仲裁和诉讼,之所以如此,在于倡公力救济而抑私力救济,债权人不可凭一己之私力强制债务人承担违约责任。责任的强制实现须诉诸于国家强力,一是为保护权利人,二是为监督权利人,即国家要通过正当程序(仲裁或诉讼)审查权利人权利主张的事实基础与法律依据,而私力救济没有正当程序的约束,存在滥用之虞,故有限制之必要。在宋修林诉王珂案中豑,法院就认为:“私力救济,弱者无从收其实效,而强者又可能每每假以欺人,影响社会秩序”。

但私力救济并非一律禁止,只是在私力救济时,权利人行使权利如超过正当界限,并有损他人利益或社会公共利益的,法院就以“权利滥用”而加以禁止。在前引宋修林诉王珂案中,法院认为:“当事人行使和保护自己的权利,固然是在谋取个人之利益,但同时也要维持社会秩序,增进社会公共利益,因而个人行使其权利,不能恣意为之,尤其不能只知有己,而不知有人。权利人行使权利超过正当界限,有损他人利益或社会公共利益的,即构成权利的滥用,而滥用权利不受法律的保护”。银行公告催债是否超过正当界限并有损他人利益呢?

1.银行公告催债公开欠贷学生的个人信息是否侵犯欠贷学生的个人隐私。“银行的做法虽有争议,但并不违法,因为毕竟这些人违约是事实”豒。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)公布以前,长期以来法院将隐私解释为名誉权下的一项人格利益加以保护,一定程度上造成隐私(权)与名誉(权)的混淆。如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发[1993]15号)第7条规定,以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。但是,隐私(权)与名誉(权)不同。在王卫宁诉云南省电信公司昆明分公司案中豓,法院认为:“隐私权的侵害通常表现为将个人隐私事实由秘密变为公开,而名誉权的损害则基于原来并不存在的事实或者受到任意夸张的事实”。隐私权的侵害通常表现为将个人隐私由秘密变为公开,但该隐私是否是事实则在所不论。在姜凤兰诉时峰等案中豔,法院认为:“被上诉人认为受到谢小俊的‘调戏、被人‘敲门窗,这一事实虽没有证据证明,但属于被上诉人私生活的秘密信息,对此依法享有不被他人泄露、公开侵犯的权利……隐私权作为一项人身权,只要权利人没有言明放弃自己的禁止权,任何人均无权泄露和公开与此相关的信息和内容。因此被上诉人当然有权要求所有人在公众场合对直接关系到她的所谓‘性骚扰事件保持沉默,而不论谢小俊到底有没有实施过性骚扰行为、实施过怎样的性骚扰行为,这些细节的真实性和可信度对隐私权的构成没有任何影响;二上诉人提出的‘没有证据证明的事情不能成为私生活秘密信息的理由以及‘因姜凤兰自己公开了隐私,故其不再享有隐私权的论断都是对隐私权的片面理解,其与法律规定的精神不相吻合”。隐私是个人的“私生活秘密信息”,“私生活秘密信息”首先在于其信息属“私”,即与公共利益无关;其次在于其信息属“隐”,即个人不欲他人所知。由此以观,个人欠贷信息属于个人隐私。

2.银行公告催债是否逾越权利行使的正当界限。有时,一方权利的行使会不可避免地涉及对方隐私的公开,因此,并非所有非经个人同意的隐私公开都属侵权。在前引王卫宁诉云南省电信公司昆明分公司案中,原告认为,因被告设立了来电显示业务,使“被叫方”知道了原告的电话,而被告未征求原告是否选择向他人显示电话号码的意见,侵害了原告的服务内容选择权,泄露了原告的隐私。法院认为:“对于隐私权的保护并不是无限的。上诉人作为主叫方对其所使用的个人电话号码享有保密权,并有权拒绝告知索取号码的他人。但同时被叫方在接听电话前,同样有权知道是谁给自己打电话,以便决定是否接听来电,这与主叫方保护个人生活安宁、免受他人侵扰的意图一致。此时,主叫方与被叫方形成了通话关系,在这个通话关系中,双方的权利与义务对等,不能因为片面保护主叫方的隐私权而放弃被叫方的知情权。且在这个通话关系中,是主叫方主动拨打被叫方的电话号码,其行为就等于向被叫方放弃了拒绝告知号码的权利,即再就已放弃的权利进行主张不应得到法律保护。在设置来电显示的情形下,主叫方的电话号码只是让特定的被叫方得知,而不是让社会公众得知,此时对于主动拨打对方电话的主叫方来说,其个人隐私并未受到侵害,反而是被叫方的个人生活空间被他人介入,被叫方当然拥有知情的权利”。一方权利的保护须受制于他方权利的正当行使,他方权利的行使须受制于一方权利的正当保护。换言之,权利的行使和保护均有正当界限。在前引宋修林诉王珂案中,法院认为,当被告可以在“边拆除原告的养殖筏架边将有关物资捞上来并交还原告”与“割断原告养殖筏架后任其自沉海底”之间进行选择时,其应当选择以给原告造成最小损失的方式来行使权利。因此,权利行使的正当界限应当以权利行使的目的与手段之间的适切关系来判断,即使权利行使的目的本身无可争议,但权利行使的手段不能超越实现该目的所必要的限度,而于此“对他人利益的负面作用只是一种不可避免的附带作用”。公告催债的目的或许在于债务催收,但债务催收可以诉诸法院;虽然诉诸法院也会在一定程度上公开欠贷学生的个人信息豗,但通过网络公之于众,“被曝光的毕业生信用状况被质疑,将对他们的就业、创业乃至生存产生影响,他们也许会因此找不到工作,进一步削弱了其还款能力”,其后果与债务催收目的相比就明显失衡。

三、法益衡量

(一)合同自由与信用重建

合同自由是法律的一项基本原则,“你必须考虑这一至上的公共政策——你不能轻易干预合同自由”豙。在人人都是理性人的假设下,每个人都是自己利益的最佳判断者,能够将行为的利益及成本内部化,因此,私人达成的协议往往是一种最佳安排。银行在助学贷款合同中约定以公告催债方式进行失信惩戒与债务催收,是因为现行制度下助学贷款的高风险性。助学贷款是一项救急救穷政策,银行要简化申请助学贷款的手续,放松对个人信用的审查,取消证明人的连带责任,减轻高等院校的职责,并发放无担保的信用贷款,因此,银行的贷款风险居高不下,“截止2007年6月底,教育部统计的欠贷率高达28.4%”豛也证明了银行承担了过量的风险。而且,在个人信用管理制度缺失之下,欠贷学生的违约成本太低,而银行按照司法途径追究欠贷学生的违约责任成本却太高。“助学贷款追讨起来不仅麻烦,还特别不值。大学生毕业后分到全国各地,有的还出了国。而他们当初留的地址多是农村老家,部分学生甚至还填写了错误的地址。如果去老家找人,追讨一笔几千元的贷款,来回花的路费都不止这个数”豜。欠贷人数之多,分布之广,如果一一诉诸法院,不仅费时费钱,届时欠贷者寻不着人或无力还贷,往往最终会落个“赢了官司输了钱”的结果;而利用网络公之于众,一夜之间众所周知、千夫所指,不仅可以快速地收到惩戒之效,而且可以经济地收到诉讼之实。如果以公告催债系权利滥用而加禁止,银行在高风险之下就会收缩贷款规模或提高贷款条件,其结果是对后来申请贷款者构成阻碍。

如何有效地让失信者承担失信成本是重建诚信社会所面临的重大课题。“我们不得不承认,中国现阶段存在很大的信任危机”豝。如何摆脱信任危机、重建信用社会:(1)对于失信者而言,“如果不守信的行为不能及时被发现并广为人知,当事人就不会有建立信誉的积极性”豞。因此,高效的信息传递系统对于信用社会的建设至关重要,信息流动缓慢的社会必定是信用贫乏的社会豟。而在现代社会,还有比网络传递更及时、更迅速、更广泛的系统吗?(2)对于守信者而言,“必须有足够的积极性和可能性对交易对手的欺骗行为进行惩罚”,惩罚是维持社会信用机制必不可少的手段豠。然而,惩罚需要成本,如果惩罚成本过高,守信者可能就没有积极性实施惩罚,因此,如何降低惩罚成本是一个非常重要的问题豣。而在现代社会,还有比网上曝光更经济、更实惠的惩罚手段吗?给定助学贷款的高风险(信用管理制度的缺乏、欠贷学生居住的分散、司法救济手段的昂贵等),通过网络进行公告催债所带来的失信惩戒以及债务催收效果无疑是达成信用社会重建的最佳手段。而在司法实践中,网络曝光就被证明是卓有成效的,即使是法院也不得不求助于网络曝光以解决执行难的问题。从2003年开始,上海法院就以网上公布劣迹企业“黑名单”的方式,在国内首次推行执行案件上网公布制度,北京、江苏等地法院相继采取了网上公布拒不履行债务的被执行人名单,让“老赖们”无处可逃豤。各地法院不成文却卓有成效的做法促使2007年修订《民事诉讼法》时将该做法成文化,《民事诉讼法》第231条规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。当然,从法律视角来看,指出银行与法院做法的不同并非没有意义,银行所公开的信息未经司法程序核实,在法律上属于待证事实;而法院所公开的信息则经过司法程序核实,在法律上属于确证事实。

(二)隐私保护与个人尊严

当下,通过公开曝光失信行为,其目的不仅在于失信惩戒,而且尚有鼓励群众监督、群众执法的一面,即鼓励人人成为道德警察与私家侦探。“通过互联网公开被执行人信息,也即动员社会力量,产生一种舆论的监督机制,有利于人民法院查找到被执行人财产的下落,使执行得以顺利进行”豥;“为了及时为各地法院、申请人做好免费服务工作,中国法院网公布了热线电话、执行信箱,短短几天,我们就已经收到几十个提供执行相关线索的传真、邮件”豦。“提供执行相关线索”即是提供被执行人的财产信息及相关信息,但问题是:信息用何手段获得、该手段是否合法,是否侵犯个人隐私、损及个人尊严。虽然专家也呼吁,“实施该举措时应明确规定适用范围、条件、程序以及当超过必要限度给被执行人造成不必要的损害时的救济措施等”豧,但问题是:如何约束一个大范围的群众,如何能使群众明了法律的界限,在举报被执行人财产信息与保护被执行人隐私之间取得调和,在力图重建信用社会的过程中又不制造一个人人相互防备、人人相互猜疑的社会。这种为解决一问题但却由此产生更多的问题的做法,得失如何权衡,私人执法与国家执法又如何协调。

更有甚者,无论是银行公告催债进行的失信惩戒,还是法院网上公布“老赖”的做法,都给人一种选择性执法的印象。“问题不在于银行对违约助学贷款曝光是否侵犯个人隐私,更不在于曝光能否管用,而是银行对于所有欠贷者公平与否,是否存在‘双重标准?银行的呆坏账绝不仅仅是少部分助学贷款,凡是贷款违约都一律曝光,不仅仅是给违约的大学生曝光,那么,银行的做法就无可挑剔。反之,仅仅是曝光违约的大学生,而对其他更多的违约者,对那些给银行造成几十亿、几百亿呆坏账的人网开一面,手下留情,法外开恩,就让人们感到有失公平与正义”豨。“法律应当是铁面无私的,每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的”,“对违反信用者惩罚的随机性会造成全社会范围内信用的缺失并制约市场经济进一步发展”。

在人人都是道德警察与私家侦探、人人可以选择性地公开他人隐私的社会中,个人尊严也就荡然无存了。而失去了个人尊严,人就难以成其为人了。“只有伦理意义上的人才有‘尊严,才可以对其他——同样是伦理意义上的——人请求尊重及承认其权利,也才能承担相应的责任”豭。个人尊严是相互尊重的前提,也是个人享有权利、承担义务责任的基础,因此,非基于公共利益、将个人隐私公于之众的权利行使属于权利滥用,而“权利止于滥用之时”。

四、结论

权利保护与权利行使的正当界限应当制度化。在信用重建与隐私保护之间,我们正在尝试一种制度化的方式——个人征信制度。对于个人征信制度,应予以注意的是:(1)个人征信制度事关个人隐私,如何进行相关制度设计应当慎之又慎。这当中,民主化、透明化的立法程序至关重要,尽可能让每一位利益相关者都可参与立法过程的讨论与协商,否则,我们就没有办法防止另一种形式的权利滥用——立法权滥用。(2)个人征信制度是市场化取向的制度安排,通过赏(守信者获得交易机会)罚(失信者丧失交易机会)二柄,守信者在市场竞争中胜出,而失信者则淘汰出市场。然而,市场中的守信者与失信者更多意义上是以市场竞争成败的结果来判断的,与道德无涉,因此,国家对被淘汰出市场的失信者的社会责任虽然是另一个但并非不重要的话题。