马淑奇

摘要服务贸易中离岸服务外包的迅速发展,使GATS服务原产地规则凸显出不足,本文对如何建立一套适合服务贸易的原产地规则以适应服务贸易发展中出现的诸如离岸服务外包等新问题进行了分析和探讨,并对我国将来的相关立法和GTAS相关议题提出了建议。

关键词原产地离岸服务外包实质性投入

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-286-01

一、原产地规则概述

原产地规则相当于产品经济意义上的国籍,直接决定了该产品在国际贸易中受到的待遇,因此是贸易制度中的一个重要方面。原产地规则有两方面内容:其一为实体性的,即为确定某一产品原产于某一特定国家所必需满足的要求;其二则为程序性的,即为了证明满足实体性的原产地规则所需要的手续和证明文件等。

原产地规则最初是伴随着有形产品贸易产生的,但随着国际服务贸易的空前发展,特别是乌拉圭回合达成GATS之后,原产地规则逐渐引入服务贸易领域。特别是在一些区域贸易协定中,区分不同来源的服务给予不同的待遇,就要求必须确定服务的来源。

二、确定服务原产地存在的特殊困难

GATS引入服务贸易原产地规则的核心目的就是在于判定一项服务及其提供者是否可以享受GATS规定的待遇。与货物贸易相比,服务原产地的确定难度要大的多。另外,在实践中由于服务离岸外包①等现象引发的“实际服务提供者”则提出了更为复杂的确定服务原产地的问题。乌拉圭回合达成的《原产地规则协定》仅仅适用于货物而不包括服务,在现有的WTO框架下,服务原产地的确定仍有赖于对GATS相关条文的理解。但由于GATS在谈判过程中并没有预料到服务原产地造成的特殊困难,因此在这一问题上缺乏明确规定。

GATS对于服务贸易的定义没有通过“原产于(originate in)”一词而将服务归于某一特定的国家。在GATS第1条第2款界定的四种服务提供方式和第28条(f)项对“另一成员的服务”的解释中,使用了“来自”或“在……之内(from or in)”等词,②这些概念实际上与服务的原产地有关。但由于服务的特殊性,GATT在传统上确定货物原产地的方法—“最后实质性改变”(last substantial transformation)标准难以适用于服务。

具体而言,货物的原产地规则实际上只是试图将所交易的货物归于那个应当被考虑为货物生产者的国家。其目的是通过合适的证明文件,在货物越境前或越境时确定货物的生产国。③适用货物原产地规则得出的结论是,货物的提供者是货物的生产者,这或者时因为货物完全在该国生产,或者是因为货物最后的实质性改变发生在该国。④在这种情况下,货物的提供者和生产者是完全一致的。

因此,对货物贸易而言,原产地规则追求的是法律上身份和经济是身份的统一,而且法律上的身份确定具有“在先性”和“一次性”的特点。而服务贸易则有明显不同,服务贸易的特性决定了只有当服务提供完毕后才可能最终其原产地。⑤

三、GATS服务原产地规则在离岸服务外包中的适用

与货物不同的是,在服务贸易中,服务与服务提供者的待遇通常是联系在一起的,因此在考虑服务原产地时,往往会受到服务提供者来源因素的影响。在GATS框架下“服务”的国籍与“服务提供者”的国籍是否相同呢?这种基于服务提供者的国籍来确定服务的国籍是否合理呢?从实践中看,由于服务外包等现象的大量存在,服务提供者的国籍与被提供的服务本身的国籍仍是等同吗?服务贸易有其自身的特点,除非保证服务的实际提供者同时也是原服务合同中的提供者,否则用后者的国籍作为服务原产地是不合理的。服务本身在法律上的所有权是一回事,其经济上的所有权(即该项服务在何处由谁生产)是另一回事。

GATS第28条采用了两种认定法人国籍身份的方法:注册成立地标准和资本控制标准,只要符合任一标准即可。在离岸服务外包中如果简单的用服务提供者的国籍来确定服务的原产地就会导致服务法律上的身份与经济上的身份不一致,这样并未追寻服务投入的真正所在地,是不合理的且与设计原产地规则的初衷是相背离的。这样实际上等于在服务贸易中没有原产地规则,因为从概念上讲,其界定的是服务提供者的来源地,而非服务本身的原产地。

从GTAS的谈判史来看,原产地规则并非服务谈判组主要的关注点,也未成为成员在起草和谈判GATS时的特殊讨论主题。1这就使得GATS对服务原产地规则明显考虑不足。随着服务离岸外包的迅速发展,使得GATS现有的原产地规则在实践中的适用凸显出其不合理性。

另外,随着服务贸易的迅速发展,我国将来的相关立法也会涉及GATS本身并未明确规定的一些问题,如定义,适用范围、服务原产地规则等,而且在WTO涉及这些问题的谈判时,我国也应当提出自己的相关意见和立场。在服务离岸外包方面,承接服务离岸外包将对我国经济发展具有重要意义,因此有必要对此提供相关政策和法律上的具体支持。关于服务的原产地规则,我们应当参照货物贸易的“实质性改变”标准,采用服务的“实质性投入”标准。