范 蓉

摘要随着外商投资政策的进一步放开和外资并购法律体系的逐步完善,外资并购境内企业将成为外商直接投资的重要方式。而在近年来的外资并购案中,并购中小型私营企业占了较大比重,因此,本文从外资并购模式的选择、并购对价的确定和支付方面就外资并购中小型私营企业可能涉及的法律问题作初步的探讨。

关键词外资并购境内企业私营企业资产并购股权并购

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-264-02

近年来,随着经济全球化的发展,跨国投资方兴未艾,而其中以跨国并购方式进行的直接投资占全球跨国直接投资总量的80%左右。在我国,外资并购萌芽产生于19世纪90年代初,经历了从无到有,再持续稳定发展的过程。但是到目前为止,外商投资仍以“绿地投资”为主,跨国并购投资大约只占我国吸收外商直接投资的5%左右。随着外资并购法律和有关制度的逐渐完善,相信不久的将来外资并购将成为外商直接投资的重要方式。

一、外资并购私营企业现状分析

说起外资并购,人们一般更多地关注国有企业和行业龙头企业的并购,而常常忽略私营企业特别是非上市的中小型私营企业。事实上,近年来的外资并购案中中小型私营企业占了较大比重。根据商务部的统计,2007年外资并购非国有企业的案件数量占当年全部外资并购案的92.4%,而500万美元以下中小型项目占全部并购案件数量的80%。出现这一现象的主要原因是由于外国投资者和我国中小型私营企业双方都有合作的需求。一方面,外国投资者希望通过并购国内企业尽快打入中国市场,而民营企业由于体制灵活且不涉及国有资产的种种限制,因而成为首选的目标。另一方面,部分中小型私营企业在发展过程中遇到了资金、技术、管理、市场、人力资源等方面的瓶颈,他们迫切希望与境外企业合作以进一步做大做强,提高企业的市场竞争力。

笔者曾亲身参与一家外国知名的精密仪器制造企业并购国内一家私营企业的全过程。该外国企业非常看好中国的市场潜力,但市场机会稍纵即逝,考虑到如果在中国投资新设一家公司,从申请设立、厂房建造、招聘培训员工到正式投产至少需要两年的时间,因此希望通过并购境内企业加快投资中国的步伐。而被并购的私营公司近年来销售业务稳步上升,拥有稳定的技术人员和采购渠道。但随着业务的发展,经营者感受到由于品牌在市场的知名度不高和自身经营管理水平的限制,再进一步扩大市场份额困难重重,因此希望与更强的公司合作。双方一拍即合,经协商决定由外国企业收购私营企业70%的股份,原私营企业的股东在并购后的合资企业中占30%的股份。笔者希望通过该并购案例对于外资并购中小型私营企业过程中可能涉及的某些法律问题作初步的探讨。

二、外资并购私营企业法律问题探析

(一)外资并购模式的选择

并购双方一旦就并购事宜达成初步意向后,首先面临的问题是选择何种并购模式,是股权并购,资产并购还是两种模式兼而有之?

目前,外资并购私营企业(非上市公司)的主要法律依据是由商务部、国务院国有资产监督管理委员会等六部委于2006年8月8日联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)。根据《规定》,外资并购境内企业有两种形式,即股权并购和资产并购。所谓股权并购是指外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更为外商投资企业。而资产并购是指外国投资者立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产(即先设后并),或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(即先并后设)。股权并购和资产并购各有其优缺点。

1.资产并购的主要优点在于

(1)不需承担被并购企业的原有债务

在资产并购中,除并购双方另有协议外,出售资产的境内企业应承担其原有的债权债务,作为并购方的外国投资者或外商投资企业则不承担该债权债务。而对股权并购而言,由于被并购公司的法人地位并未改变,只是其股权结构发生了变化,因此被并购企业在并购前原有的债权债务应由并购后的企业承担。

我国的中小型私营企业中普遍存在着管理不规范、财务制度不健全、财务报表不能反映其真实经营状况、甚至偷漏税款的情况。此外,与国有企业和外商投资企业不同的是,私营企业(上市股份有限公司和一人有限责任公司除外)的财务会计报表通常是不需要经会计师事务所年度审计的。因此,并购方如感到无法全面准确地了解和核实被并购方真实的财务状况,可能会倾向于选择资产并购模式以避免可能的债务陷阱。

(2)对被并购企业的资产和人员有更大的选择性

相对于股权并购,资产并购对于被并购企业的资产以及人员有更大的选择余地。在资产并购模式下,外国投资者可以有选择性地购买其所需的被并购企业的资产和业务,也可以通过协商对被并购方的员工作出灵活的安排。

而股权并购则不同,由于并购前公司的所有资产和人员应由并购后的企业完全继承,并购方可能花费多余的成本购买了其并不需要的资产和业务。此外,如被并购企业中有部分员工不符合并购方的要求,根据中国劳动法的规定,并购方不能随意与该部分员工解除劳动合同,即使可以依照法定理由解除劳动合同,也必须向员工支付可观的赔偿金。因此被并购企业的员工是否符合并购方的要求以及对不符合要求的员工如何安置是股权并购交易中的外国投资者所普遍关注的问题。

2.股权并购的主要优点在于

相比资产并购,股权并购更能节省并购交易的税收。在股权并购中,股权的转让方和受让方应就并购合同缴纳印花税;如股权的转让方有股权转让利得,应缴纳个人所得税或企业所得税。而资产并购中所涉及的税务问题则要复杂得多。除了并购双方应就并购合同缴纳印花税外,对于被并购方来说,就出售固定资产可能需要缴纳增值税,转让无形资产需缴纳营业税,转让不动产需缴纳营业税和土地增值税,出售资产取得的利得还可能缴纳企业所得税。对于并购方来说,如其受让不动产则应缴纳契税。由此可见,如资产并购交易中包含无形资产和不动产的转让,并购双方特别是被并购方须缴纳较多的税款,而这将最终影响到并购交易的对价。

综上所述,股权并购和资产并购各有其优缺点。实践中并购双方应根据被并购企业的财务、业务、资产和人员等具体情况,选择适合的并购模式。在本案中,并购双方在谈判的初期商定采用股权并购的模式。随后外国企业聘请了专业的会计师事务所对私营企业进行财务尽职调查。会计师事务所经调查发现,该私营企业财务管理较为混乱,许多原始凭证、合同或资料缺失,公司未为部分员工缴纳社会保险等情况。外国企业考虑到如采取股权并购将继承上述风险,因此与私营企业协商改变并购模式。最终双方决定采取如下模式:第一步,由私营企业的股东(均为中国自然人)新设一家国内公司,再由外国公司收购新公司70%的股份,该国内公司即变更成为中外合资企业。之所以不采用由中外双方共同投资新设一家中外合资企业的原因是,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定,中国自然人不能成为新设的中外合资企业的股东。第二步,由中外合资企业以资产并购的方式取得原私营企业的资产、业务和人员。第三步,根据中外双方签订的不竞争协议,私营企业应在双方约定的时间内清算注销。因此,本案最终采用的是股权并购和资产并购兼而有之的模式。

(二)并购对价的确定和支付

在并购交易中,除了并购模式的选择,并购对价也是并购双方最为关注的问题之一。在本案中,双方经过协商确定了并购对价的金额及支付方式和期限,并签署了相关并购协议。但在向审批机关递交申请时,遇到了如下问题:

1.并购对价须以评估结果作为依据

本案中,私营企业的资产账面价值为300万元,但由于其拥有稳定的购货渠道及技术人员等“无形资产”,双方最终同意以高于账面价值数倍的价格作为并购对价。但审批机构认为,根据《规定》,外国投资者并购境内企业,无论是国有企业、集体企业还是私营企业,均应进行资产评估,并”以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据”。因此,应先对私营企业的资产进行评估,并以此作为确定并购价格的基础,如并购价格过分高于或低于评估结果都不允许。相信审批机关对于并购价格不能过分高于评估结果的意见是对《规定》的错误解读,因为立法机关作出上述规定的出发点在于保护境内企业的合法利益,而非限制境内企业以高出评估价格的金额转让股份或资产。

2.并购对价须在法定时间内支付

本案中,根据中外双方达成的不竞争协议,中方股东承诺在并购完成后不直接或间接从事与合资企业相竞争的业务,并应在约定期限内办理完结原私营企业的清算和注销手续。为保证该不竞争协议的顺利实施,外方提议将并购对价在两年内分两期支付,只有在中方不违反不竞争协议的前提下,外方才支付最后一期款项。因外方支付的并购对价已远远高于私营企业的资产价值,该提议也得到了中方股东的认可。上述对价支付方案虽经双方协商一致,却与《规定》不符。根据《规定》,除非特殊情况下经审批部门批准,外国投资者应自并购后新的企业营业执照颁发之日起3个月内向被并购方支付全部对价。由于该规定不允许对并购对价的支付设置任何条件且款项必须在短期内全部付清,中外双方只得重新协商对价的支付方式。

上述现象引发了笔者的思考。首先,本案中私营企业按审批机关的要求聘请了资产评估机构对其资产进行评估。评估公司在评估时认为只有商标权、专利权、专有技术等无形资产可以货币估价,购货渠道和技术人员等软件不是无形资产,无法估价,这无疑造成评估价格比实际价值偏低。目前,我国的资产评估行业尚处在发展阶段,行业内良莠不齐,不少评估事务所的执业水平不高、行为不规范,评估人员缺乏必要的职业道德和专业素质,导致资产评估报告的独立性、公正性、科学性无法保证。因此,如果强制执行资产评估,在实践中有可能造成境内企业的资产评估价格低于其实际价值,反而无法起到立法者制定《规定》目的的作用。

其次,除并购国有企业因涉及国有资产应当予以特殊保护外,其他非国有性质的企业,特别是私营企业的并购从根本上来说是私有财产的买卖交易,应遵循当事人意思自治的原则。只要双方意思达成一致且没有损害国家、集体和他人的合法权益,政府应尽可能少的干涉具体的交易细节,没有必要强令要求并购价格必须以评估结果作为依据,也没有必要对对价的支付方式或期限作过于严格、死板的规定。

最后,如果外国投资者受让的不是境内企业,而是中外合资企业或中外合作企业中的中方投资者的股权,则应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定。根据该规定,除涉及国有资产外,并不需要对外商投资企业的中方投资者所转让的股权进行评估,转让双方可以就股权转让的价格、支付方式、支付期限等条款进行协商。因此,同样是外国投资者受让中方非国有投资者的股权,却存在着对内外资企业规定不一致的情况。

三、外资并购立法趋势之我见

根据上述分析,笔者对于外资并购境内企业的立法有如下建议:

首先,随着2005年新公司法的出台以及2008年开始实施的企业所得税“两税合并”,国内企业和外商投资企业享受同等待遇,适用相同的法律法规已成为立法的趋势。为消除目前外资收购境内外商投资企业与非外资企业适用法规不一致的混乱状态,建议立法机关统一立法,制定同时适用并购国内企业和外资企业的新法规。

其次,政府在社会经济领域中应担任的是领航员、裁判员、管理员、服务员的角色,而不应对经济事务事无巨细进行管理。因此,在制定外资并购的新法规时,建议取消以评估结果作为确定交易价格依据的规定以及对并购对价支付方式和期限过于严格的限制,充分尊重当事人的意思自治。当然,为防止国有资产的流失,如外资并购涉及国有资产,则应适用现有的国有资产管理的相关规定。

总之,外资并购是一项极为复杂的工程,牵涉众多的法律问题,而我国目前关于外资并购的整体的立法情况还不是很完善。相信随着我国外商投资政策的进一步放开,外资并购立法将进一步完善,在维护国家利益和经济安全的同时,平等保护外国投资者和境内企业的利益,尊重双方的意思自由,而外资并购境内企业特别是私营企业也必将会蓬勃发展。