王肖倩

摘要本文通过对国际拍卖行拍卖规则的分析,探究了拍卖行形成拍品权利瑕疵免责行规的深层根源以及该免责给即将于明年春季在巴黎拍卖的鼠首和兔首铜像回归所带来的障碍。并针对现实情况,提出了我国对于流失海外文物在拍卖成交之前和之后分别通过所有权举证和侵权之诉进行追索的新道路。

关键词文物拍卖权利瑕疵

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-207-02

美国著名的拍卖行,佳士得(Christie)拍卖公司,将于2009年2月23日至25日在法国巴黎公开拍卖圆明园的鼠首和兔首铜像。这是继2000年牛首、猴首、虎首、马首分别进入拍卖渠道以后,又一通过拍卖渠道公开发售的二战流失圆明园文物。虽然国内文物专家早就公开向各大拍卖行呼吁:“被外国侵略者抢走的东西,属于抢夺的没有所有权之物,不应该拍卖!”然而,这种呼吁却收效甚微,大部分文物都是国家通过保利集团参与竞买购得的。可是,我国流失海外的被盗、被抢文物有1000万件之多,如果按照这种单个购回的方式,将我们现在所有的外汇储备都用来赎回文物都不够。因此,本文首先要解决的问题是,对于来源不清的被盗、被抢文物,能否进入拍卖程序?如果答案是肯定的,那么我国政府又该如何追索这些流失的文物呢?

一、存在权利瑕疵的拍品能否被拍卖

拍卖是一种特殊的买卖行为,它是由拍卖人作为代理人,提供给委托人和竞买人订立买卖合同机会的行为。因此,从拍卖的属性来看,“私法自治”一直是拍卖业法律规制的重点。拍卖业中许多细节性的法律问题都不是由各国的拍卖法,而是由各拍卖行的拍卖规则来规定的。拍卖规则分配了委托人、拍卖人、竞买人等拍卖参与各方的权利和义务,在长期的拍卖实践中,各拍卖行的拍卖规则已趋于一致,现谨以国际知名拍卖行之一苏富比(Sotheby)的拍卖规则为例,探讨其中关于拍品所有权保证方面的规定。

(一)苏富比的拍卖规则

苏富比的拍卖规则由《买家须知》、《卖家须知》和《拍卖术语》三个部分组成。在业务规则的“致买家及卖家之通知”中规定到:“苏富比倚赖卖家提供出售物品大部分有关事实之资料,苏富比不能亦不会对每项出售物品进行全面之审查。因此,买家有责任自行视察及调查,以查证有意购买物品之性质。…”在第25条“卖家之保证”中,苏富比要求委托人声明并保证其在任何时间均为“拍卖品之真正物主,或经拍卖品之真正物主妥为授权出售该拍卖品”,并且委托人的所有权或处分权应该“不受制于任何第三者之权利、索偿或潜在索偿,包括但不限于政府或政府机关所提出之索偿”。因此,对于苏富比拍卖行来说,只要委托人能够对拍品的所有权作出合理的声明与保证,苏富比并不承担对拍品的真正来源进行全面审查的义务,权属不清的拍品完全可以正常进入苏富比的公开拍卖渠道。并且,即使在拍卖成交后被证明委托人并不享有对该拍品的所有权,根据《业务规则》第25条的规定,苏富比也将不承担任何责任,而赋予“买家”直接向“卖家”采取法律行动的权利,苏富比仅会在证明拍品确实涉嫌所有权纠纷或是负担有其他物权权利的时候,撤消有关该拍品的拍卖。

即将拍卖圆明园鼠首和兔首铜像的美国佳士得公司,在拍品所有权保证方面的规定和苏富比有着异曲同工之妙。相比于苏富比,佳士得拍卖行对部分拍品的来源正当性给予了保证。然而,即使是这种保证,佳士得也仅承担退还收取的拍品金额的责任,这就使得佳士得纵然在销售了被盗或抢夺的物品的情况下,也几乎不需承担任何额外风险。因此,缺少了风险负担的压力,也就不能促使拍卖行对拍品的来源进行审慎的检查。这也就解释了为何流失海外的文物能够每每进入拍卖渠道而未曾遭遇任何法律障碍。

(二)权利瑕疵免责行规的法理根源

1.代理人身份

各拍卖行均对拍品的来源表现出不甚关心的态度,其重要原因之一是拍卖行在拍卖交易中的代理人身份。苏富比公司在其《业务规则》中就强调其“乃以代理人身份为‘卖家出售物品”,因此“任何出售均将导致‘买家与‘卖家直接订立合约。”于是,苏富比与买家在拍卖规则中就明确约定,在买家发现拍品存在权利瑕疵时,可以直接诉委托人,苏富比作为委托人的代理人不承担任何责任。佳士得公司也在其业务规定的第1条陈述道:“除另有条文订明外,佳士得为卖家的代理人。拍卖品的成交合约,则为买家与卖家之间的合约。”

在国外的司法实践中,拍卖行的代理人资格也得到了普遍的承认。在Commercial Credit Corporation v. Stan Cross Buick,Inc.,et al.案豍中,法官Kirk援引了美国侵权法重述第二版中的一段话,他写道:“为动产的专有权利转移而进行磋商的代理人或居间人,在其不知道也不应知道其委托人对该动产没有处分权的情况下,对该动产所有权的转移不能承担责任。”从而推论出该案中的汽车拍卖商Concord在对涉案拍品所有权的转移问题上,并不具有支配与控制的地位,因此也就不需要承担责任。他还举了一个更生动的例子:“假定有一个人走进了拍卖商的庭院,他手中牵着一匹马并且说:‘我想卖掉我的马。如果你能帮我找到买家,我就支付佣金给你。这时拍卖师听了便会对其他人大喊道:‘这里有一个人想卖他的马。有人要买吗?如果拍卖师接下来找到了买主,那么这个人就会直接把他的马交给买受人,拍卖师刚才所为的任何行为都不会使其对此次所有权转移负责。”

2.要约人和受要约人的倒置

在通常的买卖中,作为“希望和他人订立合同的意思表示”的要约往往是商品的销售方即卖方提出,而由买方作为受要约人发出“同意要约的意思表示”的承诺。然而在拍卖活动中恰恰相反。作为“以最高应价购得拍卖标的竞买人”的买受人,其“最高应价”实际上是一种特殊的要约,而作为销售方代表的拍卖师的“一槌定音”则属于承诺。豎在合同缔结的过程中,因为要约方往往处在较为主动而从容的地位,而承诺方则处在较为被动局促的地位,各国合同法一般都要求要约方承担权利瑕疵以及物上瑕疵的担保责任。而拍卖业的行规是以交易习惯为依托的,“拍卖公告应当表明各种拍卖事项”,“拍卖标的展示时间不得少于两日”等行规已证明了在拍卖交易中,竞买人一般被认为是有备而来的,应当也完全有机会充分了解拍卖标的的状况,而作为承诺人的拍卖商自然就可以免责了。

二、如何追索流失海外的文物

由于拍卖行往往并不对拍品的权利瑕疵提供保证,其对拍品的来源审查也就不甚严格,许多被盗、抢夺的历史文物就可能在其中鱼目混珠,试图通过拍卖的方式来“漂白”。针对这种现实情况,我国必须转变追索流失海外文物的思路,具体途径有二:

(一)拍卖成交之前的追索途径

在进入拍卖程序前,我国可以向相关拍卖行主张所有权,这种主张必须以具备确凿所有权证明为基础。

苏富比公司在业务规则的第29条规定其将有权撤回拍卖的物品“倘本公司有理由相信(1)物品之真确性或属性有可疑;或(2)上文规则第25项所载之任何卖家声明或保证确立为或被指称有任何不确…”,佳士得的业务规定也约定其拍卖官有权“将任何拍卖品撤回”。因此,在拍品成交之前,只要原物所有权人能够提供确凿的证据证明该拍品的所有权不属于委托人所有或者存在明显争议,就可以要求拍卖行撤回欲拍卖的拍品,主张对其的所有权。

我国不乏通过这种途径成功索回文物的先例。2003年,就从香港佳士得拍卖行索回了在河北承德被盗的北京故宫博物院一批属清朝乾隆年间的珍贵文物。虽然在国家文物总局获悉此次拍卖会牵涉到被盗国宝时有部分文物已被拍出,但由于成功举证证明了拍卖品上的故宫编号,并经过国家公安部与香港警方的配合确实发现了20余件拍卖品身上标识的“故字号”与国家文物总局提供的编号相吻合,佳士得香港拍卖行立刻撤回了对未成交的被盗文物的拍卖。对于已经成功拍出的文物,因为佳士得及时接获警方的通知,尚未将文物交付到买家的手中,使得该批被查获的文物日后全部物归原主。

(二)拍卖成交之后的追索途径

在拍卖成交之后,虽然拍品已被拍卖行交付给买受人,但是原所有权人仍可以通过侵权之诉从买受人手中索回拍品。在上文提到的美国马萨诸塞州最高法院的判例Commercial Credit Corporation v. Stan Cross Buick,Inc.,et al.案中,Commercial Credit Corporation将一辆汽车卖给了Lloyd,一个在缅因州的汽车经销商,双方协商同意在Lloyd以现金支付全部合同价款前由卖方保留对该车的所有权,Lloyd仅作为保管人(bailee)而持有该车。然而,Lloyd却在付清买卖价款之前将汽车委托给了Concord拍卖行拍卖,并成功地拍给了买受人Stan Cross Buick,Inc.。因此,Commercial Credit Corporation提起了针对买受人Stan Cross Buick,Inc.的侵权之诉并取得了胜利,同时,因为Lloyd仅为保管人而并未获得原所有权人Commercial Credit Corporation对转售的授权,买受人Stan Cross Buick,Inc.并不能构成美国1906年制定的《统一买卖法》(Uniform Sales Act)意义下的善意第三人。

对于被盗和遗失的文物,同样可以通过直接发起针对买受人的侵权之诉而进行追索。早在罗马法中就有规定:遗失人丢失其物后,只要没有经过消灭时效,无论何时都可向拾得人提起占有物取回之诉。在《法国民法典》中,其第2279条明确规定“……但占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内,得向占有人请求回复其物;……”。然而,我们所面临的新问题在于,是否三年之后,善意第三人就可以在法国取得对盗窃物的所有权?而对于明年2月将在法国进行的圆明园鼠首和兔首铜像的拍卖,其遗失了已有100多年,我国又该如何追索呢?

对于战争被盗和非法出口文物的追索问题,国际社会现有的公约为1995年国际统一私法协会的《关于被盗或者非法出口文物的公约》和1970年联合国教科文组织的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》,但是由于大多数西方发达国家并未签署这两个公约,且其受生效时间的限制也仅能保护我国于1975年以后流失海外的文物,对于鼠首和兔首的回归,并不能起到太大的作用。而如果我国在法国国内发起侵权诉讼,也会遭遇到三年追诉时效已过的障碍。

因此,“曲线诉讼”的方法或许更为可行,即我国可以到佳士得拍卖行的另一营业地——美国的哥伦比亚特区(Washington D.C.)法院进行诉讼。在哥伦比亚特区法院对Schrier v. Home Indemnity Company豏一案的判决中,法官Reilly对《统一商法典》中2-403条“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权”的规定进行了解释,认为其显然不包括被盗物的善意购买人,“偷盗物的占有人,无论他有多么清白,都无权转移该物的所有权。即使偷盗物被有偿出卖给了一个善意购买人,也不能剥夺该物原所有权人对其的所有权。”这一判例在以后哥伦比亚特区的司法实践中得到了广泛遵从,也使哥伦比亚特区法院更加适合成为我国追索鼠首和兔首的管辖法院。

近年来,流失文物的拍卖问题已引起了我国政府和民间文物保护团体的高度重视。然而,由于拍卖的私法属性,单纯的权利瑕疵异议并不足以使受争议的文物在海外拍卖行被撤拍,我国政府仍要通过加强文物的备案和存档制度,举出确凿的证据证明我国对流失文物的所有权来追索。如果能做到这一点,即使文物已被成功拍出交付买受人,我国也能通过侵权之诉而从买受人手中索回文物。在国际公约对流失文物追索的保护面临着成员国少、时效问题等诸多障碍时,我国以所有权人的身份,遵循拍卖规则,在私法领域下提出诉讼无疑是一条值得一试的新道路。