李 梁 孙向阳

摘要侵犯商业秘密罪在司法实践中已陷入困境,突围之策在于正本清源,探寻商业秘密的法律内涵之语义、立法沿革和法律特征。本文指出剖析侵犯商业秘密罪所蕴藏的刑法理论,成为理论研究的当务之急。

关键词商业秘密侵犯商业秘密罪法律内涵

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-146-02

一、商业秘密的内涵界定

法律语义的“商业秘密”一词始见于《民事诉讼法》,而其准确定义在《反不正当竞争法》得以确定,即:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。显然,这一概念涵盖面广,缺乏具体的列举和概括,过于抽象以至于司法实践中难以操作,对侵犯商业秘密犯罪的司法困境形成影响甚大。

相比之下,西方商业秘密立法显得较为成熟与完善。美国《侵权行为法重述》第757条规定:“商业秘密是指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比,处于更有利的地位。它可以是某一化合物的配方,一道制造、处理、贮存材料的程序,一部机器或其他设计的图形,或顾客名单”。豍美国《统一商业秘密法》第1条第4项规定:“商业秘密是包括公式、图样、汇编、装置、方法,技巧或工序的信息,该信息(1)可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值,而且尚未被大众所知悉,也未被他人以正当的方法所确知;(2)持有人在合理状态下,已尽到维护其秘密性的努力”。这两个定义略有差异,都得到广泛的认可与接受。加拿大《统一商业秘密法》规定:商业秘密是指符合下列特征的任何信息:(1)被用于或者可能被用于贸易或者商业之中;(2)在贸易或商业中不为众所周知;(3)因不为众所周知而具有经济价值;(4)为防止其成为众所周知而采取了保密措施是合理的努力。日本《不正当竞争防止法》第一条第一款第三项规定,商业秘密是指“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法以及其他不为公众所知悉、对经营活动有用的技术或者经营情报。”豎因此,加强对西方国家商业秘密保护立法的译介与研究,对我国的立法活动是大有裨益的。

关于商业秘密的定义,各国立法互有异同,但由定义而归纳的法律特征,除了实用性之外,商业秘密的本质特征即法律特征在理论上大致趋同。就我国而言,商业秘密的法律特征在《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》得到具体体现:(1)包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍;(2)处于秘密状态,即不能从公共渠道直接获得;(3)实用性,即能使所有人获得经济利益或竞争优势;(4)拥有者采取了适当保密措施,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。有的学者根据最高人民法院的司法解释和《反不正当竞争法》中商业秘密的定义,归纳出商业秘密的四大特征:新颖性,即不为公众所知悉;实用性,即能够实际投入生产或经营;价值性,即能够为权利人带来经济利益;保密性,即权利人对商业秘密采取保密措施。这一观点得到普遍认同。有的学者认为商业秘密具有五种特征,即:信息性,秘密性,价值性,实用性和保密性。豏虽然与通说存有差异,但依然是依据商业秘密的法定概念而进行的概括。

分析上文列举的西方相关国家关于商业秘密的定义,不难发现,不管是英美法系国家还是大陆法系国家,其商业秘密的法律特征大致可归纳为:秘密性、价值性和保密性。进而提出《反不正当竞争法》的修正意见,“商业秘密的定义可修改为:不为该信息应用领域的人所普遍知悉,具有实际或潜在的商业价值,权利人具有保密意思的技术信息和经营信息。”豐

此说值得商榷。所谓商业秘密的实用性,是指其能够生产、贸易或管理,并能产生积极的效益。商业秘密的实用性和价值性关系密切,“实用性和价值性是一个问题的两个方面,具有同一性。如果实用性特征不具备,价值性就无从谈起,商业秘密自然就不存在。”就刑事司法实践而言,“有的技术秘密表面上可以投入生产过程,但是由于其实用性欠缺,或者存在重大缺陷,无法进行批量生产,并不能为权利人带来经济利益的。”譬如,有的技术秘密虽然存在潜在价值,但是刑法如果不能认定其有实用性,便不具有经济价值。豑因此,商业秘密三特征说虽然在理论上有其依据,但在实践中不足以使人完全信服,也不能解决可能出现的社会问题。

二、侵犯商业秘密罪内涵的法律维度分析

在诸多的实践问题中,商业秘密的法律概念和重大损失的界定成为侵犯商业秘密犯罪研究中绕不开的话题。

(一)商业秘密的法律概念失误之分析

我国关于商业秘密的法律规范集中在《反不正当竞争法》和《刑法》,然而,如上文所述,这两部法律关于“商业秘密”的定义外延广,包容性强,只是抽象的概括,缺乏具体的列举,导致司法实践中认定难度大。质言之,立法活动不够成熟,立法技术不够科学,立法活动经验欠缺,法条中的规范缺乏必要的逻辑张力。相比之下,美国、加拿大等国的关于商业秘密的定义更加容易把握,实践中更易认定何为商业秘密。这一困境全部归咎于立法有失偏颇,如果深入开掘便可发现其必然性,即这是法治进程中不可避免的现象,此处暂且不探讨法律移植、法治生成等因素,有一点是肯定的,对于侵犯商业秘密犯罪的司法困境,应该放宽眼界开考量,不能仅仅责备立法技术的滞后。当然,借鉴、吸收西方先进的立法经验是完全有必要的,但不能仅限于此,因为法律规范背后隐藏的是立法思想、法治理念等更高层次的法治因素。

(二)对重大损失的理解失衡之分析

关于侵犯商业秘密罪中“重大损失”的理解,学界的分歧较大。最高人民检察院、公安部于2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定,“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”但该解释没有明确“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值,还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失。

需要指出的是,商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。因为商业秘密是无形财产,其与有形财产之间存在重大差别,此其一;其二,商业秘密在某些情况下自身价值高,但是侵权人实施盗窃等不法取得商业秘密的行为后,不久即发现、制止,给被害人的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额,就可能出现技术图纸于被盗数天内被追回,并没有给权利人造成重大利益损失,却可以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况;豒其三,如果将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失,实质上将《刑法》第219条解释成了“侵犯商业秘密,在商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪。”而这样的理解,有违反罪刑法定主义的嫌疑。豓

三、侵犯商业秘密罪所蕴藏的刑法理论

通过上述分析,解决问题的对策应运而生,而这些措施集中在立法领域,即立法活动的成熟规范和立法技术的改进与突破。比如,制定《商业秘密保护法》,完善保护商业秘密的刑法体系,修改相关法律,协调保护商业秘密各部门法之间的冲突与不适,构建科学的保护商业秘密的法律体系,甚至确立商业秘密的鉴定机构等。不可否认,上述立法建议具有很强的可行性,在一定限度内能够及时有效地解决问题。但需要看到,这些解决方案是建立在“将侵犯商业秘密罪规定为结果犯,不利于对我国知识产权秩序的保护,且易造成了刑法理论和司法实务的混乱”;“侵犯商业秘密是直接故意犯罪,应当存在犯罪未遂问题”豔等刑法理论基础之上的。因此,上述对策治标不治本,无异于扬汤止沸。如欲正真实现侵犯商业秘密司法困境之突围,需釜底抽薪,深入探究侵犯商业秘密罪的刑法理论。

关于“造成重大损失”是犯罪成立条件还是犯罪既遂标准,理论界有不同的观点。有学者认为,侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的,构成犯罪既遂,没有造成这种损害的,是犯罪未遂,“给被害人造成重大损失”是区分既遂与未遂的标准。另有学者认为,侵犯商业秘密罪是结果犯,只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,否则不构成犯罪。因此,该罪中不存在犯罪未遂的问题。“给被害人造成重大损失”是区分罪与非罪的标准。豖两种观点各有其理论优势,笔者倾向于认同后者,即“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的标准,是犯罪成立标准而非犯罪既遂标准。没有给权利人造成重大损失的,不能作为犯罪既遂处理。理由如下:其一,仅仅非法获取商业秘密,但是没有投入生产、销售,没有给权利人造成重大损失的,对市场经济秩序没有损害,法益侵害性不存在,缺乏刑罚条件;犯罪客体不存在,犯罪构成要件不齐备;其二,刑法规定,“给权利人造成重大损失”才以犯罪论处,确立了刑法处罚的条件,也限制了处罚范围。此处应充分理解立法者的立法意图,即:只有当行为人的行为给权利人造成重大损失,其行为的社会危害性才由民事侵权行为上升达到应受刑罚处罚的刑事犯罪行为;其三,对于没有“给权利人造成重大损失”的行为,可以适用民事法律规范和行政法律规范。否则,刑法的打击面太广,刑法和民法的区分也没有意义,不符合刑法谦抑性原则,豗不利于市场经济的发展;其四,不能将侵犯商业秘密罪和故意杀人等危害性很重的犯罪类比。有学者指出:“故意轻伤的,不存在犯罪未遂问题,即行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤结果的,不宜以犯罪论处”。豘与此相似,侵犯商业秘密罪由于实行行为本身较轻,危害相对小,没有造成损害后果的,不应当成立犯罪,因此不存在犯罪未遂问题。豙基于上述分析,商业秘密罪为结果犯,不应存在犯罪未遂问题,如此阐释,符合刑法的谦抑性原则,有利于区分刑法和民法、行政法等部门法的界限,有利于维护市场经济秩序。

“上述分析表明,在建构合理的犯罪论过程中,必须在法益保护的观念下,坚持实质主义的评价方式。”有学者甚至认为,是否在犯罪论上坚持实质主义说,涉及能否坚持构成要件的观念,能否坚持法益保护原则,能否坚持罪刑法定主义等根本性问题。豛在中国现代法治之路走过风雨百年的今天,我们应该确信:宏观审视与微观关切是有机统一,缺一不可的。如果法治理念与法治实践的沃土脱离,法治现代化的两极即宏观与微观方凿圆枘,那么,无论立法技术如何高明与娴熟,法治效果极可能与立法意图相去甚远甚至迥然相异。