张彩飞

摘要国际商事仲裁临时保全措施的作用在于确保仲裁程序的顺利进行,保护当事人的合法权益。但是临时保全措施的执行是存在很多困难的,特别是在域外执行方面困难更大。我国国际商事仲裁临时保全措施在域外也很难得到执行,一方面是因为我国国内法律制度不完善,另一方面是因为我国与很多国家和地区尚未建立沟通协调机制。因此,我国应该在完善有关法律制度的基础上,加强和其他国家建立临时保全措施执行制度方面的沟通机制,以此确保执行程序的顺利进行。

关键词国际商事仲裁临时保全措施执行协调机制

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-140-02

一、问题的提出

国际商事仲裁是一种便捷、公正、各方均易于认可的国际商事争端解决机制,在跨国商业中有着重要的地位。在国际商事仲裁中,仲裁当事人出于对自身利益的维护、也为了便于仲裁最终裁决的有效执行,在紧急情况下会申请临时保全措施来捍卫自己的权利和期待利益。但是在国际商事仲裁实践中,各国的仲裁立法和仲裁规则对临时保全措施的名称、形式、申请时间、申请条件、发布机构、法律适用等问题均有不同的规定,其结果是仲裁临时保全措施很难得到执行,或者即使执行了也浪费了大量的时间和精力,不利于纠纷的解决。因此,本文选取国际商事仲裁中的临时保全措施的执行这个小问题展开一些论述,并且结合我国的国际商事仲裁制度进行一些分析,发现其中存在的问题,提出完善的建议。

二、国际商事仲裁临时保全措施的执行概述

(一)国际商事仲裁临时保全措施及其执行的概念

国际商事仲裁中的临时保全措施,主要是指在国际商事仲裁的最终裁决作出之前,由法院或者仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请,为保证仲裁裁决的顺利作出和执行,就对方当事人的财产或持有的证据或正在从事的行为等采取的临时性强制措施。①

可见,国际商事仲裁中临时保全措施具有强制性,且主要涉及到三种保全措施的形式,分别是财产保全、证据保全以及行为保全。保全措施作出后,需要进一步执行,这样才能体现保全措施的效力,达到保全措施的效果。因此,国际商事仲裁临时保全措施的执行就是指执行机构将仲裁临时保全措施的决定付诸实施,②以实现临时保全的目的。

(二)国际商事仲裁临时保全措施执行的重要性

国际商事仲裁中临时保全措施是为了保证仲裁裁决的顺利作出和执行而作出的,因此国际商事仲裁临时保全措施的执行也有着强烈的价值取向——实现国际商事仲裁临时保全措施的目标。

国际商事仲裁临时保全措施的执行在整个国际商事仲裁过程中有着重要的地位:

第一、国际商事仲裁经常会涉及到临时保全措施。即使在国内诉讼和仲裁程序中,也经常会涉及到有关保全措施,在国际商事仲裁中,采用保全措施的情形更多,原因是仲裁双方往往不属于一个国家,彼此之间不存在合同之外的牵制力,且由于相距遥远等情形,一方当事人很有可能采取一些行为,通过某些手段来逃避责任,这就需要另一方当事人申请临时保全措施,以确保仲裁程序的正常进行,同时也维护其自身的利益。

第二、临时保全措施的执行是保全目标能否实现的关键。仲裁程序中保全措施的执行是保全目的能否实现的关键。由于措施的作出与执行不是由一个机构作出的,因此两者之间存在一个协调和过渡机制,是否能够顺利执行,关系到保全目标能否顺利实现。此外,由于在国际商事仲裁中,临时保全措施的执行往往会遇到很大的困难,甚至会牵扯到国家与国家的关系,因此这些客观原因的存在加大了临时保全措施执行的难度,这又反过来衬托了国际商事仲裁临时保全措施的重要性,因为一旦保全措施难以执行,保全目的就会落空,这直接关系到仲裁的顺利进行和仲裁裁决的执行。

三、国际商事仲裁临时保全措施执行的难点

国际商事仲裁临时保全措施的执行分域内执行和域外执行两个方面,一般来说,域内执行比较方便,只要符合法律规定的程序,就能顺利执行。例如中国的国际商事仲裁机构的临时保全措施在中国国内执行,难度较小,一般都能够实现保全目的,维护当事人的利益,保障仲裁程序的顺利进行。所谓临时保全措施的域外执行,主要是指在国际商事仲裁中,仲裁地所属国的法院或者仲裁庭应一方当事人的申请发布临时保全措施,而该措施需要在仲裁地所属国以外的国家或者地区执行;也可以理解为临时保全措施的发布地与执行地分别位于不同的国家或者地区。由于域外保全措施的执行涉及到多方面的因素,因此域外保全措施的执行会遇到较大的阻力和难度,因此下文对国际商事仲裁临时保全措施执行难点的论述都是针对域外执行而言的。

(一)临时保全措施难以执行的原因

临时保全措施难以执行有以下几个方面的原因:

第一、各国具体的法律制度并不相同。世界各国对仲裁在争端解决机制中的地位规定有所不同,因此各国均制定的不同的法律制度。在仲裁临时保全措施方面,各国的做法也存在很大的区别,例如,比如英国允许法院或仲裁庭发布“禁令”对仲裁另一方当事人(被申请人)实施行为保全,而中国的仲裁法不承认仲裁中的行为保全且没有与“禁令”类似的法律概念,所以英国以“禁令”形式发布的临时保全措施,在中国境内可能难以得到法院的协助执行。在其他很多方面,国家与国家之间有关仲裁临时保全措施的执行也会存在很多冲突,甚至有时候根本不能执行。

第二、各国在沟通协商机制方面的建设还不够。各国在法律制度方面存在不同的规定这是正常现象,因此由于法律制度的不同而造成执行困难是客观存在的。但是各国可以建立沟通协商机制,以最大程度上消除这种障碍。本文认为,国家与国家之间可以签订一定的协议,待时机成熟,可以吸纳其他国家加入,使之形成区域性的乃至世界性的有关协议,在国际商事仲裁临时保全措施的执行方面,能够有效消除各国法律之间的冲突,便利于执行程序的展开。③

(二)临时保全措施难以执行的事由

虽然国际上对于如何更好地开展国际商事仲裁的执行工作已经作了很多的努力,但是临时保全措施的决定不是一定能够得到有关国家认可的,这一点也是很显然的。本文通过分析总结,认为临时保全措施难以执行有一些客观事由,主要有以下两种:

第一、公共秩序方面的原因。公共秩序在英美法系国家也叫公共政策,是指某一社会的善良风俗、基本的法律原则等等。公共秩序在各国的称谓很不相同,英美普通法称为公共政策,法国称为公共秩序,德国称为保留条款或排除条款,在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩序”。④公共政策具有不确定性,而且在各个国家都是不同的,这是因为对于某一件特定的事物,不同国家的人民有着不同的看法和理解。

在国际商事仲裁领域,不仅仅仲裁临时保全措施的执行可能会受到所在国的抵触,就算是仲裁裁决的执行也可能会受到所在国公共政策的抵触。而且,法院可以据此作出自由裁量,认为某一决定或者裁决违反了公共秩序,法院会拒绝协助执行。在这种情况下,就会形成一个僵局,国际商事仲裁临时保全措施不能得到执行,仅能依靠其他途径来解决。

第二、违法执行地所在国的强制性规定。国际商事仲裁临时保全措施违反公共秩序不能得到执行,因而如果执行地所在国的强制性法律规范,也不会得到执行。因为在这种情况下,对该临时保全措施进行执行,就相当于违反了法律的强制性规定。例如,对于可仲裁事项的规定,各国是不同的,因此如果一国的国际商事仲裁机构要求他国执行某一在该国违反法律规定的事项,也是不能得到执行的。⑤

所以,对于国际商事仲裁临时保全措施的域外执行来说,一方面国际商事仲裁临时保全措施在执行过程中遭遇困难和阻力是难以避免的,另一方面,虽然国际之间可以展开一些协助,但是在很多情况下,国际商事仲裁的临时保全措施不能得到执行也是客观的,难以避免的。这也是国际商事仲裁临时保全措施的特点之一,当事人应该对其中的风险有足够的重视和认识。

四、我国国际商事仲裁临时保全措施执行制度

(一)我国国际商事仲裁临时保全措施执行制度概述

在上世纪70年代末改革开放之后,我国国际商事仲裁制度重新得以建立,并且随着时代的发展而取得了很大的进步。我国的国际商事仲裁程序已经在多部法律的规定下已经形成了相对完善的框架,在此基础上建立的国际商事仲裁制度能够有效地运作。

最新修订过的《民事诉讼法》,以及我国《仲裁法》、《海事诉讼特别程序法》等为国际商事仲裁临时保全措施的执行提供了法律基础,特别是《海事诉讼特别程序法》反映了我国相关立法研究的最新成果,具有进步意义。

(二)我国国际商事仲裁临时保全措施制度存在的问题

我国国际商事仲裁临时保全措施虽然已经建立,并且已经在实践中运作。但是还存在一定的问题,这些问题的存在妨碍了该制度的良好运行。这些问题主要表现为以下几个方面:

第一、临时保全措施的形式过于狭窄,造成执行不力。在我国的立法中,国际商事仲裁的临时保全措施仅仅限于财产保全和证据保全,而不包括行为保全。⑥这种规定已经不能满足针对仲裁当事人或第三人的行为发布临时保全措施的需要,而且也与国际通行做法不一致。国际商事仲裁临时保全措施包括发布禁令和维持现状,这两种保全形式对于确保仲裁程序的顺利进行和当事人的权利是很重要的,但是我国法律没有明确规定这两种形式,因此造成执行不力,很难有力地保障仲裁程序的进行和当事人的权益。

第二、临时保全措施域外执行困难。我国国际商事仲裁的临时保全措施域外执行比较困难。本文经过分析,认为这是由以下几个原因造成的:

(1)法律规定不明确。我国《仲裁法》等法律在临时保全措施的域外执行等方面规定还不是很明确,对很多问题还没有规定,这就造成了实践中适用困难,并进而造成了国际商事仲裁临时保全措施域外执行困难。

(2)缺乏必要的国际协助。除了缺乏明确的法律保障以外,临时保全措施的执行缺乏必要的国际协助也是一个很重要的原因。我国与其他国家和地区之间没有关于临时保全措施执行的有关协议,造成了在执行过程中困难重重,经常被其他国家和地区拒绝执行,给仲裁程序的进行带来了不少麻烦。事实上,即使是在中国内部,由于大陆、香港、澳门、台湾分别实行不同的法律,即使是中国内部有关商事仲裁临时保全措施的执行,也会带来很多困难,因此本文认为我国必须与其他国家和地区建立良好的协调机制,以保证执行程序的顺利进行。

五、完善我国国际商事临时保全措施执行制度的对策

通过上文的论述,本文认为在国际商事仲裁中,临时保全措施的执行遇到困难是正常现象,即使是在司法判决的执行过程中,也会遇到困难,因此仲裁程序中的临时保全措施的执行遇到障碍和阻力是很正常的。但是我们应该分析研究如何在最大程度上消弭这种障碍,降低其遇到的阻力,确保仲裁程序的顺利进行,维护当事人的合法权益,也保证仲裁裁决能够得到有效的执行。

(一)完善我国国内有关法律制度

我国法律对于仲裁裁决的执行部分规定得较为明确,但是对临时保全措施执行制度的规定却相当模糊。此外,在临时保全措施的决定权方面,也存在很多不合理之处。因此本文认为,在完善我国法律制度中国际商事仲裁临时保全措施执行制度的同时,应该对保全措施决定权的配置问题进行相关调整。⑦有学者认为,我国应该将临时保全措施的决定权交给仲裁庭与法院分享,避免法院垄断仲裁中临时保全措施决定权的做法。⑧本文认为这种做法赋予仲裁庭一定的自主决定权,有利于仲裁工作的开展,且能够发挥仲裁庭的积极性,对临时保全措施的执行是有一定的好处的。

(二)寻求国际上的相互协助

针对我国国际商事仲裁临时保全措施难以在域外获得执行的状况,本文认为我国应该加强同其他国家的协助与沟通,我国可以在互惠互利的基础上,与其他国家和地区之间建立协助执行的机制,这样有利于我国同其他国家之间开展商贸往来,有利于促进经济的共同繁荣。当然,中国内部更要建立类似的机制,目前我国已经建立了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的双边执行机制,应该在此基础上,与其他地区也建立类似的机制,促进中国内部在执行问题上的一致性。