王 夏

摘要当前,诉讼契约理念日益进入民事诉讼理论中,其中对诉讼契约法律性质的讨论直接关系到诉讼契约的法律适用问题,从而决定着民事诉讼理论与实践的发展,因此具有重要意义。本文通过对诉讼契约的概念加以界定,然后将私法行为和诉讼行为的内涵加以廓清,继而通过分类比较揭示诉讼契约的法律性质。

关键词诉讼契约民事诉讼法律性质

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-101-01

一、诉讼契约的基本含义

对于诉讼契约之定义,学者们基于不同视角有着不同的界定,但我们可以归纳出学者们所认同的诉讼契约的一般特征:(1)诉讼契约以产生诉讼法上的效果(包括直接和间接效果)为目的之合意;(2)构成诉讼契约应以当事人相互间以同一效果发生为目的,并交换意思表示为必要;(3)诉讼契约达成的时空范围既可以是诉讼系属前也可以是诉讼系属后,且订立的地点既可以在法院内也可在法院外;(4)诉讼契约虽然本质上是合同,但其只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意;(5)诉讼契约并非有法律明文规定为限。

基于以上特征,笔者基本同意日本兼子一教授的观点,认为诉讼契约系指民事主体之间以直接或间接地对正在进行的或将来可能发生的民事诉讼或强制执行程序施加影响﹑引发法律效果为目的的合意行为。

二、关于诉讼契约法律性质的论争

(一)关于诉讼契约法律性质的几种观点

关于诉讼契约的法律性质,诉讼法学界主要存在以下学说: 1、私法行为说;①2、诉讼行为说;3、折衷说。认为不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为,即不同的诉讼契约可以有不同的性质。②

笔者认为,在对诉讼契约的性质进行合理界定之前,首先必须明确何谓私法行为?何谓诉讼行为?二者有何不同?在民事诉讼领域二者又处于何种关系?只有遵守这样的路径,才能正确认识和准确把握诉讼契约之基本性质。

(二)私法行为与诉讼行为的概念界定

1.私法行为的基本含义

私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为,③即民事法律行为。一般来说,民事法律行为有以下特征:首先,应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;其次,应是以意思表示为构成要素的行为;最后,应是合法行为。

2.诉讼行为的基本含义

对于何谓诉讼行为,学说上多有争议,最有代表者有三:其一,要件效果说。④其二,效果说。⑤其三,我国台湾地区著名学者陈荣宗教授提出判断一行为是否诉讼行为的标准主要在于:一是法律有无明文规定;二是行为之成立是否有向法院表示为必要。若两者皆无,则非诉讼行为。⑥在大陆法系国家,目前主要观点来自要件效果说。笔者认为,诉讼行为是指形成诉讼程序而诉讼法就其行为要件及效果加以规定的当事人行为。

从以上的论述可以看出,私法行为与诉讼行为存在着许多根本性的差异。因此,我们至少可以得出这样的结论,即某一行为不可能既是私法行为又是诉讼行为。

三、诉讼契约法律性质之界定

鉴于不同的诉讼契约具有不同的内容及效力,笔者认为,以诉讼契约的具体内容和诉讼契约所引发的直接法律效果的性质为标准对诉讼契约进行定性比较合理。

(一)约定程序事项但直接产生诉讼法律效果的诉讼契约

此类诉讼契约与当事人所单独实施的其他诉讼行为无本质差别,如协议管辖。不同之处仅仅在于实施方式是当事人合意,符合上文已经提及的诉讼行为法律特征,是当事人行使诉讼权利的一种方式。当然,诉讼契约自身无法直接引发相应的法律效果,必须有法院的参与。但在“法官不得拒绝裁判”的法谚下,法官的这种行为只是履行职责,不论最终法官的法律评价结果如何,其运用法律对诉讼契约进行评价的行为本身就已构成了诉讼契约对诉讼程序的法律影响。因此,此类诉讼契约本身所包含的约定程序事项内容和对诉讼程序产生的直接影响有力地揭示了其诉讼行为的法律性质,此类诉讼契约应当以诉讼法加以调整。

(二)约定实体权利义务关系,间接产生诉讼法律效果的诉讼契约

此类诉讼契约是当事人对他们之间可处分的民事实体权利义务关系的合意设定,而该约定亦能间接地产生诉讼之效果,但该契约所引发的直接法律效果应属实体法律效果,此类诉讼契约的法律性质应为私法行为。此类诉讼契约的典型代表为诉讼和解。

此类诉讼契约的内容是对当事人实体权利义务关系的约定,若发生于诉讼系属之前则不会有诉讼程序的开启,故而其出现的场合应为诉讼系属后至执行完成前的过程之中,往往间接地引发诉讼之效果。约定当事人民事实体权利义务关系的契约往往体现着当事人的双重行为目的,即首先达到处分民事实体权利的目的,进而通过向法官提出诉讼契约的方式实现对诉讼程序施加影响的目的,其中后一目的多表现为终结诉讼程序。由于法律性质上的根本不同,此类诉讼契约与前一类诉讼契约有着较为明显的区别,主要是以间接方式对正在进行的民事诉讼或强制执行程序施加影响并引发法律效果。同样地,此类诉讼契约亦须通过当事人就契约内容向法官进行表示和法官运用法律进行评价的行为才能对诉讼程序产生影响,其引发法律效果的机制与前一类诉讼契约相同。

据此,笔者认为此类契约亦属诉讼契约范畴,系诉讼契约类型之一种。鉴于其民事行为的法律性质,此类诉讼契约应以民事实体法律加以调整。

(三)虽然内容上有关于程序的事项但产生实体法律效果的诉讼契约

此类契约通常是当事人间的诉讼外所形成的契约。即使内容上有关于程序的事项,但契约也应属于私法行为。对于民事诉讼法并未明文规定的诉讼契约诸如不起诉契约、撤回起诉契约、不上诉契约等放弃性契约就属此类。此类诉讼契约无需向法院申请,即可在私人间产生民法上契约的效力,其生效及其违约的救济都适用民法上的有关规定。并且此类契约不能直接发生诉讼法上的法律效果,必须由当事人实施其他诉讼行为才能对诉讼产生影响。