曹 旎

摘要侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所要具备的条件,是司法审判人员认定行为人是否应当承担侵权责任的判断依据,也是当事人主张或抗辩的法理依据。然而不管是各国法律和司法实践还是国内学界都在构成要件上有诸多争议,尤其是针对违法行为与过错的界定以及是否具有区分的必要有不同的见解。本文从对基于此问题的观点学说进行对比和分析,简要的分析了三要件说的法律价值。

关键词违法行为过错侵权责任构成要件

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-093-01

在各国法律和司法实践中,对侵权责任构成要件的定义不尽相同,其中一个重要的争议就在于是否应该将违法行为列为一个独立的构成要件,对此各国司法实践和国内理论界分出了三要件说和四要件说两种理论。三要件说认为,侵权责任的构成要件是指损害事实、因果关系和过错。以法国法律为代表,采纳过错吸收违法的立法方式。法国学者普兰尼奥尔、萨瓦蒂安提出:“过错是一种行为的错误和疏忽,既包括了行为人主观上的应受非难性,也包括了客观行为的非法性。”①而四要件说则坚持:除了损害事实、因果关系和过错以外,还应列入违法行为这一要件。德国为代表的国家多主张这一说法。过错在此被界定为行为人主观上应受非难的因素,与客观的违法行为相区别。②

但是从对违法行为的定义和司法实践的适用来看,能否将其作为侵权责任的一个独立构成要件值得置疑。

一、各国法律和司法实践难以对违法行为做出准确清晰的界定

对违法行为的普遍定义是指行为人的作为或不作为违反法律的规定。笔者认为,由于损害结果必然是由于作为或不作为造成的,因此讨论违法行为是否应为侵权责任的构成要件主要是讨论是行为的违法性可否作为一个单独的构成要件来作为责任承担的判断标准。由于侵权行为涉及生活的各个方面,侵权形式错综复杂,因此,民法无法像刑法一样穷举所有侵权行为,只能依靠法官在具体案例中结合实际情况具体分析,所以,行为是否具有违法性无法适用法定主义评判标准。加上民事侵权行为中因为缺乏注意和足够的技术、能力等造成损害结果的过失普遍存在,法官在难以判断行为是否违法时,如果仍然强调违法性的要件,将致使法官因无法形成内心的确信而让造成损害的行为人得以免责,必将导致受害人的利益难以得到法律的救济,无法实现法律的补偿功能。

面对没有明确法律规定的情况,德国法律及理论界有不同的补充。《德国民法典》第823条:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”表明只要造成损害,就应当承担责任。德国一些学者认为行为人只有存在过失,才意味这行为人知道或理解其行为有违法性质,这里主观过错构成了判断违法的依据。而我国有学者中有一种观点认为,凡是侵犯他人合法权益的行为即为违法行为,这也是依照损害事实来判断。③

但是笔者认为,如果要承认违法行为要件的在侵权责任构成要件中的独立地位,就不应与损害事实要件或过错要件相混淆,否则就无异于否认了违法行为要件的独立性。而在我国立法中,难以避免地会看到行为的违法性与损害要件相重叠。《民法》第123条中对高危作业造成他人损害的行为人进行责任追究不是因为行为人从事了高危作业,而是因为这种行为造成了他人损害,只要有损害的存在,且此损害是由于行为造成的,行为人就应当承担无过错责任。这里行为的违法性并非是承担责任的判断依据。同样,《德国民法典》第823条相当于以损害事实来判断行为人是否违法。

二、学界对于过错概念的界定

学界对于过错的定义主要有三种学说。第一、主观说。强调过错仅仅体现在行为人的主观上有应受非难的心理状态。第二、客观说。强调行为人的行为上是否具有非难性是衡量有无过错的标准。第三、综合说。该说指出过错这一概念包含了行为的违法性,也就是既包括主观因素也包括客观因素。判断一个人有无过错总与一定的行为联系在一起,并以其行为作为前提和条件,行为人为某种行为时的心理状态必然通过其具体行为体现出来。④

笔者赞同过错的综合说。首先,《民法通则》第106条2款⑤中对侵害行为做出了否定性的评价,而过错是因为客观行为的违法性而具有了应受非难性。其次,行为人的主观意识只有反应在外在的行为上时才具有可观察可评判性,特别是在认定法人责任的情况下,如果过错的概念仅仅是一个主观因素,就无法认定法人过错和责任的标准。所以,赋予过错以客观行为的违法性是更适当的,也就是说,过错的概念应当包含了行为的违法性。那么以综合说为理论基础,侵权责任的构成要件中就没有单独罗列违法行为的必要。

从审判实践上来看,综合说具备较高的司法价值。在认定难以适用法律规定的复杂的侵权行为时,能更有效地评判行为人是否应当承担侵权责任,法官只需要对有无过错进行谨慎的审查,依据过错要件进行裁断,既能做到公平公正也更利于保护受害人的合法利益。同时,也便于法官灵活适用法律,很好地提高了司法效率,充分利用司法资源。

从归责原则的适用来看,过错推定原则是为了弥补无法用客观和主观标准衡量行为人是否有过错的判断依据。综合说的过错概念则为过错推定责任原则的广泛运用提供了基础,从而达到归责的客观化。

三、罗列违法行为为单独的侵权责任的构成要件并不严密

首先,侵权行为多为过失,以无过错责任原则判定行为人承担相应的法律责任情况很普遍。例如一位家庭主妇甲在家中开启洗衣机后离开,但洗衣机因出现故障水流不止,水一直蔓延到邻居家,浸湿了邻居乙放在地上的名贵的字画,乙要求甲承担损害赔偿,此案中,甲并没有违反什么法律规定,可是为了维护受害人的利益,彰显法律的公平正义,就要依据无过错责任原则要求甲承担民事责任,就没有判断行为是否具有违法性的必要。

其次,合法行为不用承担侵权责任并非是由于不具备违法性要件而做出的判断结果,而是由法律规定的免责事由决定的。如正当防卫、紧急避险、和职务授权行为中因为行为人不存在过错所以法律规定免除其责任。所以,行为人是否应付责任,归根到底要依据过错这一责任构成要件。

无论是从概念解释、立法理念以至司法实践来看,笔者认为行为的违法性都不应列为侵权责任中独立的构成要件,将行为的违法性与过错这一构成要件合并,形成的责任构成三要件具有较四要件说更高的法律价值。