曲文佳

摘要我国行政法学界一般认为,行政行为可分为作为行政行为和不作为行政行为。行政不作为是指行政主体不履行法定职责,对相对人具有法律意义的一种消极的行为方式。包含三个要素:主体要素、职责要素、效果要素。有以下表现形式:拒绝履行法定职责、不正确履行法定职责、拖延履行法定职责、不完全履行法定职责、属于履行法定职责。

关键词行政不作为的概念表现形式判定标准可诉性审查与判决

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-090-01

一、行政不作为的概念

行政不作为是指行政主体不履行法定职责,对相对人具有法律意义的一种消极的行为方式。

行政不作为概念包括了三个要素:

(一)主体要素

行政不作为是行政主体的一种消极的行为方式。就我国目前的情形来说,行政主体主要是国家行政机关,即各级人民政府及其所属的工作部门;此外,还要法律、法规授权的组织,以及行政机关委托的单位和个人。非行政主体的不作为,不能构成行政不作为。

(二)职责要素

行政不作为是行政主体不履行法定职责的消极的行为方式,这包括了拒绝履行与拖延履行。行政行为是国家行政机关或其他行政主体依法行使行政职权或履行行政职责的行为,因此法定职责也是行政不作为不可缺少的要素之一。

(三)效果要素

行政不作为是对行政相对人的权利义务产生一定法律影响的“行为”。行政不作为是行政法上的一个法律概念,与通常所理解的一般意义上的不作为是不同的。行政不作为是指行政主体以消极的方式所“为”的,间接地对客体产生了法律影响。

二、行政不作为的表现形式

(一)拒绝履行法定职责

拒绝履行法律职责是指行政机关明确表示拒绝履行法定职责的行为。拒绝必须是明示的拒绝,既可口头,也可书面。

拒绝履行法定职责往往表现为行政主体对当事人请求的一种否定性行为方式,多发生在行政许可、行政登记、行政救济等领域。可分为口头拒绝与书面拒绝两种形式。

拒绝履行法定职责还有形式上履行但实质上没有履行或“拒绝”的情况。

(二)不正确履行法定职责

不正确履行法定职责是指在法律对如何履行法定职责没有明确规定的情形下,行政机关采取了与法定职责的要求不相符合的方式处理相关的行政事务,其结果导致法定职责实际上的不履行。

(三) 拖延履行法定职责

拖延履行法定职责是指行政主体超过了法定的或合理的期限,仍未履行法定职责。该职责属于行政不作为最为常见的一种表现形式,其严重影响了政府机关的形象和行政效能,侵犯了相对人的合法权益。

(四)不完全履行法定职责

不完全履行法定职责是指行政主体虽然有履行法定职责的行为,但没有全面、完整的履行法定职责,只是部分履行。不完全履行法定职责有时与不正确履行法定职责有交叉,也是一种行政不作为的表现形式。

(五)疏于履行法定职责

就是说,行政机关没有依法履行法定职责不是出于故意,而是由于疏忽大意,工作责任心不强等过失造成的。

三、行政不作为的判定标准

主要有以下几项:

(一)法定职责标准

行政不作为是行政机关对负有作为之“法定职责”的违反,因此法定职责标准是判定行政不作为的首要标准。

(二)期限标准

行政不作为是指行政机关超过法定的或合理的期限,没有依法履行法定职责,作出相应的行为。因此,期限就成为判定行政不作为的主要标准之一。

期限标准是行政程序法程序及时原则的要求,它体现了对行政效率的追求。

(三)最终结果标准

行政不作为是行政机关没有依法履行法定职责的行为,因此究竟是否构成行政不作为,应当以最终结果作为判定的标准之一。

1.可以为而不为:就是说,行政不作为是指行政机关客观上具备了履行法定职责的条件,行政机关可以为而不为,存在主观上的故意。

2.实质上不为:(1)方式上的不为。这是指行政机关缺少履行法定职责的行为的“形式”,属于拖延履行法定职责的情形。(2)实质上或内容上的不为。

四、行政不作为的可诉性

依据我国行政诉讼法与最高人民法院《解释》的规定,行政不作为具有可诉性,属于人民法院行政诉讼受案范围。这主要是由于:

(一)行政不作为的违法性

违反行为不作为对相对人合法权益的侵犯既包括人身权、财产权,还包括受教育权等权益的侵犯。

(二)行政不作为案件的受案范围

依照现行法律规定,行政不作为案件的受案范围主要包括下面三种情形:

1.行政许可不作为案件:行政许可是行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事某种活动或授予某种资格的行为。

2.行政救助不作为案件:我国宪法规定,公民的人身权、财产权,还有其他合法权益受法律保护。

3.行政给付不作为案件:行政机关依法发放抚恤金、救济金、养老金、失业保险金、社会最低生活保障金的行为都是属于行政给付行为,以此赋予接受对象一定的物质利益,如金钱或实物。

五、行政不作为案件的审查与判决

(一)行政不作为案件的诉讼类型

无论行政机关是方式的“不为”还是实质的“不为”,相对人都不能提起撤销之诉,因为没有可撤销的内容。

1.义务之诉:义务之诉即相对人要求人民法院判令被告依法履行法定职责。

2.确认之诉:该诉讼类型既可以单独提起,也可以混合使用。在行政不作为诉讼中,当事人最通常选择的诉讼类型是确认之诉与义务之诉。

3.赔偿之诉:当事人如认为行政机关没有履行法定职责的行为违法,给自己人身、财产及其他合法权益造成了损害,可以在提起义务之诉或确认之诉的同时,一并提起赔偿之诉。

(二)行政不作为案件的举证责任

1.证明向行政机关提出申请的事实。

2.证明申请符合法定条件的事实。

3.证明受损害的事实。