魏晓雯

摘要在现代公司治理结构中,董事会和董事扮演着非常重要的角色。董事会是公司的经营管理机关,而公司的经营存在着巨大的风险,如果因为董事的决策失误而被追究重大的赔偿责任时,对董事来说是非常不公平的,这可能会严重挫伤董事在经营中甘冒风险、大胆决策的积极性,因此对董事的民事责任限制也就成为了必要。本文借鉴国外有关这方面的规定,从经营判断规则、董事责任的免除、公司对董事的补偿、董事责任保险等四个方面进行了分析,从而为完善我国对董事民事责任限制提出了相关见解。

关键词民事责任经营判断规则责任免除费用补偿责任保险

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-030-02

一、经营判断规则

经营判断规则(Business Judgment Rule)是关于免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度,它于19世纪从美国产生并发展起来。经营判断规则作为一个判例法理,在成文法中并没有相应的规定。被认为最具权威性的含义是《ALI 报告》(即《美国法人治理原则》)对经营判断规则的规定。根据该报告第 4.01 条:(a)董事及高级职员,应该对公司承担以下义务:以诚实的方式,按照他合理的相信是符合公司最佳利益的方式履行职务;并且以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人,在同样的地位上,类似的状况下能够尽到的注意,履行一个董事或高级职员的职责;(c)做出经营判断的董事或高级职员,在符合下列条件时,就被认为是诚实的履行了本条所规定的义务:(1)他与该经营判断无利害关系;(2)他有正当的理由相信他掌握的与上述经营判断相关的信息在当时的情形下是妥当的;(3)他有理由相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。

经营判断规则作为一种限制董事责任的法理,它的作用在于当董事因经营判断失误而受到追诉时,董事可以根据经营判断规则而主张减轻或免除责任。对于这项在美国有着悠久历史,并且被各级法院普遍适用的经营判断规则,美国学者汉密尔顿(Hamilton)评价说:“从更广泛的意义上讲,商事判断规则和原则反映了这样的基本原则:董事在公司管理方面享有自由决定权,并且此种决定权的行使普遍的不受司法的审查,也就是说,绝大部分法官不是能对此种自由决定权的行使进行第二次审查的商人。”豍

二、董事责任的免除

根据各国立法和司法实践,董事民事责任的免除途径主要包括章程免除、股东会免除和董事会免除这三种。

(一)章程免除

在美国各个州关于限制董事责任的立法中,以公司章程条款限制和免除董事责任的模式是最为普及的一种,现已被2/3以上的州所采用。由于最早采用这种模式的是特拉华州,因此也被称为特拉华州模式。依照这种模式,州的制定法直接规定公司可以通过变更公司章程的方式,将事前免除或限制董事责任的内容记载人公司章程,特拉华州一般公司法第107条(b)款第7项规定,允许公司在设立章程中列入“免除或限制董事因违反对公司和股东的信义义务而承担的个人金钱赔偿责任”。而英国《1985年公司法》则禁止此种董事责任免除方式:任何免除或补偿公司董事、高级官员或审计人因过失、违约、违反义务或违反信托而产生之责任的规定,无论是在章程中还是在其他规定中,均不生效力。豏

对我国而言,笔者认为,除少数法定特殊情况外豐,原则上《公司法》不应授权公司章程或内部规则对董事违反法定义务引起的法律责任予以免除和限制。因为董事的注意义务和忠实义务是董事的基本义务,是公司法的强行性规定,而不是任意性规定,不得事先免除。特别是我国目前经营者责任意识不强的情况下,允许公司可在章程或内部规则中任意免除董事的责任可能会导致董事滥用权力,对公司、股东和债权人的权利任意侵犯。

(二)股东大会免除

股东大会可以通过追认董事某些违反义务的行为,而使董事免于承担法律责任。追认并不是股东直接对有关问题做出决定,而是股东采纳董事已经做出的决定,尽管这些决定本属董事违反义务的行为。在程序上,股东会行使追认权之前,董事必须对与追认事项相关的所有情况做出全面披露,有任何隐瞒、误导或虚假陈述都将导致追认无效。在英美法系,只要不存在欺诈或压迫少数股东的情形,追认一般只需以普通决议通过即可,但我国有学者认为为防止资本多数决的滥用,免除董事对公司责任应采用三分之二特别多数决豑。

我国《公司法》在第149条第1款中对股东大会减轻或免除董事民事责任的权限增设规定,股东大会可以免除董事将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保,进行自我交易或竞业行为,利用公司的商业机会所产生的责任。

(三)董事会的免除

董事会减免董事的民事责任也是限制董事法律责任的重要方式。为避免董事会免除责任成为董事们自我保护的工具,董事会追认董事违反义务的行为一般须经股东授权,对有利害关系的董事还要适用表决权排除制度。用董事会决议的方式免除董事责任时,必须履行以下的程序:(1)董事会必须要事先得到股东大会的授权,即预先在公司章程中规定:允许董事会“在综合考察董事的责任原因,执行职务的具体情况以及其他事由的基础上,在认为确实有必要的情况下”,以决议的方式免除该董事的赔偿责任;(2)董事会为了获得授权而向股东大会提出的变更公司章程的议案,以及免除董事责任的议案,都必须事先得到全体监事的同意;(3)董事会在做出免除董事责任的决议后,必须立即对相关事项进行公告,并及时通知全体股东。另外,在公告和通知中还必须就股东对董事会决议提出异议的方式和期限做出详细说明;(4)当持有公司3%以上表决权的股东对董事会决议提出异议时,董事会的决议无效,如果想免除该董事的责任就必须重新履行股东大会特别决议的程序。同股东会一样,董事会也只能就超过扣除金额以上的赔偿责任,通过决议决定是否予以免除。豒我国新《公司法》第149条第1款第3项也承认了董事会在特定情况下可以免除董事的民事责任的权力。

三、费用补偿

(一)费用补偿的种类

公司对董事的补偿是指在满足一定条件的情况下,公司替代董事支付该董事在诉讼中所产生的诉讼费用、律师费、对第三人的损害赔偿金以及罚款等费用的制度。美国《示范公司法》第八章关于公司补偿问题的规定中指出,公司对董事的补偿可以分为三类:任意性补偿、强制性补偿和法庭命令性补偿。豓

1.任意性补偿

主要由《示范公司法》第 8.51 节规定。凡董事符合下列条件的,公司应进行补偿:(1)董事的个人行为是善意的;(2)董事合理的相信:在他以之为资格为公司工作时,他的行为合乎公司的最大利益;在所有其他情况下,他的行为至少不和公司的最大利益相抵触;在任何刑事诉讼中,董事合理的认为自己的行为是合法的;(3)董事行为有利于公司职员福利的;(4)法院的判决、命令、调停、定罪不符合董事善意行为和正当行为的。但是,公司对于董事的下列情况不应该给予补偿:(1)公司所有提起的诉讼或者其他人为了公司的利益而提起的诉讼,经判决董事对公司负有责任的。(2)除上述诉讼场合外,董事被指控获取不应该有的个人利益的场合,不论董事是否以自己的职位谋取个人利益,经判决认定董事收受了不应有个人利益因而对此负有责任的。

2.强制性补偿

是指由法律规定,公司必须给予董事的补偿。豔《示范公司法》第 8.52 节规定,公司应当补偿一个全胜的董事因参与一项诉讼而产生的合理费用。

3.法庭命令性补偿

是由董事向法院提出请求,由法院命令公司给予补偿。《示范公司法》第 8.54节规定,除非公司章程另有规定,处于诉讼程序中的董事可以向本案法院或者向其他法院申请要求取得补偿。法院接到申请时,认为申请合理的,可以命令公司给予补偿。

(二)公司补偿的范围

在讨论公司对董事的补偿范围时,要区分公司与董事间的诉讼、董事与第三人间的诉讼,因为这两者的补偿范围是不同的。(1)董事与公司间的诉讼的补偿范围,只能是包括律师费用在内的诉讼费。当然董事获得补偿的前提是董事的行为是善意的,同时符合公司的最大的利益,或者董事合理的相信符合公司的最大的利益,至少和公司的最大利益不相抵触。(2)董事与第三人间的诉讼的补偿范围。该补偿范围应当比董事与公司间的诉讼的补偿范围要广泛,应当包括参加诉讼而支付的律师费、诉讼费用、败诉或者和解协议中应当支付的金额以及罚款。同样的,董事只有在行为是善意的,并且符合公司的最大利益,或者董事合理的相信符合公司的最大利益时,才可以获得赔偿。

我国也应当借鉴美国《示范公司法》的规定,在《公司法》中规定公司对董事的补偿。主要因为公司的经营是一种随时都伴随着风险的活动,在经营过程中如果由于董事判断失误或者由于市场的变化等原因给公司、股东、债权人或者其他人造成损失时,公司或者股东都可以对董事提起诉讼,要求董事承担民事责任。本来按照常理,董事应当为自己的行为承担责任。但是,在一个董事机制健全的国家,如果董事需要以自己的财产来处理纠纷并且承担纠纷的后果,那么“任何有点财产的人都根本不会考虑担任公司董事一职”。

四、责任保险

所谓董事的责任保险,是指以董事为受益人,由董事向公司或第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险制度。在董事的责任保险中,投保人是董事所任职的公司,被保险人则是向公司或第三人承担民事赔偿责任的董事。推行董事责任保险,可以在很大程度上降低董事承担责任的风险成本,稳定董事队伍,激励董事敬业开拓,实现公司的目的。豗

董事责任保险制度在世界各国中美国最为典型。美国的董事责任保险首先由保险公司发起,经过不断丰富,现在美国绝大多数州的公司法都明确允许公司购买董事责任保险。美国《示范公司法》第8.57条规定,不论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿或者预付费用,公司均有权购买和维持以董事或者经理因其资格或地位而承担的责任为保险标的保险。尽管有的州没有在公司法中明确授权公司为其董事购买责任保险,但公司购买和维持此种保险往往被视为公司权力中的应有之义。豘

虽然董事责任保险制度在美国得到了极大的推广应用,但在二十世纪八十年代中期却出现了“董事责任保险危机”,产生这种危机的原因是由于股东诉讼激增,拉动董事责任保险费暴涨,同时董事责任保险和再保险市场萎缩导致原保险人承保能力降低。虽然董事责任保险危机很快被化解,但不少保险公司为此完善了许多保险条款,细化了有关免责的内容。而我国董事责任保险制度尚无明确规定,需要立法机关和理论界进一步探讨,应当借鉴美国董事责任保险制度,从而对公司治理环境的改善和董事民事责任制度的完善都具有促进作用。