梁树赞

摘要刑法第13条的但书规定给我国的犯罪概念带来了许多争议,其与罪刑法定原则之间是否存在冲突,学界有不同的解释,本文持否定态度。13条规定的是犯罪概念的定量因素,是对定性的补充,犯罪概念应该是定性和定量的统一。另外,13条仅有出罪功能,不会扩大刑法的打击范围,反而是一种人道主义的规定。

关键词刑法13条定量分析犯罪概念

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-025-02

我国《刑法》第13条规定“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”可以将此细分为条件、结果两部分,条件部分是“情节显著轻微危害不大”,这也是学者所讨论的犯罪概念的定量因素。即认为我国刑法关于犯罪的立法定义是:除了情节显著轻微危害不大的行为外,一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。认为犯罪概念应是定性和定量的统一。

有的学者认为既定性又定量是我国刑法关于犯罪概念界定的独特之处,外国刑法对犯罪概念的界定大多忽略只有定性没有定量。比如在法国、德国、英美、日本等国家的刑法典中,立法者在规定犯罪的概念时,只对行为性质进行考察,不做任何量的分析,犯罪构成中不含数量成分,此为单纯的定性分析模式。例如在英国,不管盗窃对象的价值多大,只要有盗窃行为即可构成盗窃罪,价值大小只影响量刑不影响定罪。而在我国以及俄罗斯,犯罪概念中既包含对行为性质的考察,又包含对行为涉及的“数量”的评价,数量对于定罪具有重要意义,此为定性+定量分析。例如我国刑法总则的13条规定“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”,分则的264条盗窃罪、266条诈骗罪、267条的抢夺罪等也明确规定达到一定数额才构成犯罪,其他一些罪名如129条“丢失枪支不报罪”、139条“消防责任事故罪”等则以比较模糊的“情节严重”、“造成严重后果”等作为构成犯罪的数量要件。储槐植教授认为,犯罪概念中采纳定量分析有以下好处:第一,适应我国社会治安三级制裁体系——刑罚、劳动教养和治安处罚——的结构要求。刑罚适用于具有严重社会危害性的犯罪行为,而具有一般社会危害性的违法行为则被排除在刑罚之外,因此,最易体现危害程度的定量因素便会自然引入犯罪概念中以便于划分罪与非罪的界限,不至于造成社会治安三级制裁体系结构的混乱。第二,定量的犯罪概念把没有达到法定数量的危害行为排除在犯罪之外,降低犯罪率。第三,定量的犯罪概念把没有达到一定数量要求的违法行为排除在犯罪外,可以避免刑事司法资源不必要的浪费。因此,作为我国犯罪概念定量因素载体的刑法13条被认为体现了“人类认识的新水平”。

一些学者则认为犯罪概念中的定量因素不是法制中的创新,而是法制发展的滞后表现。他们认为,首先,犯罪的本质是反对统治关系的斗争,社会危害性则是犯罪的一个特征。社会危害性指的是犯罪的危害社会的性质。而在阶级社会里,社会关系是统治关系的体现,统治关系具有阶级性,社会关系也具有阶级性,因此,犯罪具有的社会性实质上就是阶级社会的社会性,犯罪的社会危害性是具有阶级性的社会危害性。对社会的危害不同于对个人、单位、团体的危害,而是对占统治地位的社会关系的危害。有些行为虽然危害了个人、单位或团体,但由于它对社会即现行统治关系不构成威胁,因此不具有社会危害性,不具有犯罪的本质;有些行为在危害个人、单位或团体的同时,也威胁到社会,因此也具有社会危害性,具有犯罪的本质。这是两种不同的危害,存在质的差别,而非仅有量的差别。其次,犯罪与民事侵权行为是两种本质不同的事物,民事侵权侵害的客体是被侵害的权利,具有个体性,不具有社会性,因此民事侵权的责任是向人承担而不是向社会承担,即由于其客体不具有社会性,因此民事侵权这种侵害就不具有社会危害性;而犯罪的客体则是权利背后的统治关系,统治关系同时也体现为社会关系,社会关系具有社会性,因此犯罪这种侵害具有社会危害性。因此,民事侵权的认定无需考虑社会危害性,犯罪的认定则要涉及对社会危害性的有无、大小的考量。即,从民事侵权到犯罪,并不是社会危害性的量的增加;民事侵权本身就不具备社会危害性,更不存在其社会危害性达到一定程度构成犯罪的问题。再次,不能用社会危害性的量的积累来说明罪与非罪的区分,而只能说明犯罪的严重程度,因为社会危害性是质的规定,社会危害程度是在质的基础上的量的积累。民事违法行为不具有社会危害性,是因为它所危害的只是特定的一个或多个民事主体,只具有个体侵害性,只要行为所侵害的对象超越了特定的民事主体,就会发生质变,成为危害社会的行为即犯罪。因此区分一般违法行为和犯罪的是社会危害性的有无,社会危害性的量的大小仅区分犯罪的严重程度。第四,外国刑法将社会危害行为规定为犯罪,并不对行为的社会危害程度做出要求,即社会危害程度只具有量刑意义,没有定罪意义,只要是危害社会的行为,不管程度如何都规定为犯罪,在犯罪构成中没有数额的要求;另外,“立法定性,司法定量”的做法在国外也不存在,定罪不涉及定量,只在量刑时涉及。即外国刑法中,只要是危害社会的行为,无论程度如何都是犯罪,都交由法院认定、惩罚,而并非将一部分社会危害不大的行为非犯罪化,留给行政机关予以行政处罚。这是三权分立的结果,司法摆脱行政的干预。而我国却通过犯罪概念的定量因素将一部分危害社会的行为归入行政处罚的范围,使得部分立法权和司法权留由行政机关行使。这体现了法制的滞后而非创新。

但是,以上反对犯罪概念中的定量因素的论述尚不足以否认一般违法行为与犯罪存在社会危害性的量的差别。以上的论述将一般违法行为视为是对个体的侵害,仅有个体侵害性,没有社会危害性,而犯罪具有社会危害性。因此主张以行为的社会危害性与个体危害性的区分取代社会危害程度的区分,认为这样就能区别犯罪行为与一般违法行为。但是,不管是对个体的危害还是对社会的危害,其共同点是危害性,从危害个体到危害社会之间应该是一个连续的区域,并不是一的断层,行为对个体的危害达到一定数量、程度、范围就会转变为对社会的危害。只看到危害个体与危害社会之间的质的不同,没有看到其实是量的积累导致了这种质变,是违背质量互变规律的。而且,个体是社会的有机组成部分,无法严格区分危害个体与危害社会,民事侵权是对个体的侵害,同时也是对社会的侵害;同时,犯罪对社会的侵害也不是抽象的,它在很多情况下是通过对个体的侵害表现出来的,比如盗窃是危害社会的行为,但它直接危害的是个体的财产权。不能够脱离该行为对具体的个体权利的侵害去谈论抽象的社会危害性。

另外,犯罪概念的定量分析渊源于外国刑法的理论,如可罚的违法性。可罚的违法性理论立足于实质的违法性,通过可罚的评价满足刑罚谦抑主义,其主旨是试图从量上解决罪与非罪的的界限,认为犯罪的成立仅具有某种意义上的违法是不够的,必须违法达到足以用刑罚制裁的程度。外国刑法在犯罪的界定中对定量因素也很重视。在外国刑法中,即使法律没有明文规定是辩护事由或者是阻却违法、阻却责任事由,但从法律程序、善良风俗、文化规范等进行判断,也可以作为辩护的事由或阻却违法或阻却责任,所以外国刑事立法界定犯罪不考虑定量因素的缺陷是由刑法理论和司法实践通过超法规的辩护事由来弥补的,它起的作用与我国刑法13条一样。

不管是肯定还是否定我国刑法的犯罪概念的定量因素,其论者皆从传统法制文化中寻找支持。否定者认为,我国法制史上的确有“法不责众”这一文化传统,但这一文化传统并不是表现在犯罪概念的定量因素上,而是以犯罪概念的定性因素为基础。因为我国古代刑法的犯罪概念并不存在定量因素,不可能通过犯罪概念中的定量因素来表现“法不责众”这一文化传统。例如唐律、明律、大清律例中对盗窃的规定就没有数额的要求。肯定者则认为,我国古代维持社会秩序的是“礼”、“法”两套制度,这种礼法并行双轨制是我国犯罪概念中既有定性因素又有定量因素的法律历史原因。因为我国封建统治者认为“出刑而入礼”,即虽然没有违反刑律,但具有社会危害性的行为可以由“礼”调整。我国传统社会中民众普遍存在厌讼心理,轻微的违法犯罪行为在实践中大多通过民间方式予以解决,如家长的处罚、有声望者的调解等,很少会纳人法律特别是刑法打击的领域。而外国刑法中没有这种礼法并行制度,所以也把一般违法行为纳入刑法调整范围。另外,之所以认为刑法13条规定的定量因素符合我国法文化,是因为我国古代的法文化中蕴含了“限制刑法打击范围”的精神,而不在于古代刑法的具体犯罪中是否如现行刑法一样规定了定量因素,也不在于“法不责众”的字面含义如何理解。

笔者认为,不能从表面上看外国刑法没有犯罪概念的定量因素而批判我国刑法的规定。比较法研究的一个重要方法是功能比较。任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出,应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。不同法律体系在字面上完全不同的规定,可以通过配套制度使之发挥同样的功能。不必拘泥于不同国家之间的法律规定的字面上的一致,更应注意的是各国以什么方式解决了同样的事实问题。刑法13条的主要功能是出罪,通过加入犯罪概念的定量因素,把情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外,对一般的违法行为处以行政处罚等,这对于刑罚偏于重刑主义的我国来说,可以使一些轻微的违法行为免受重罚。外国刑法尽管没有规定犯罪概念的定量因素,使得入罪的范围较广,但由于其刑罚轻于我国,一些轻微犯罪的处罚强度可能仅相当于我国的行政处罚,其入罪范围的广泛也不会导致对轻微行为处以重刑。因此,不必要纠缠于是否应该规定定量因素,只要能达到同样的功能,就不能简单认定哪种规定更加先进。