刘静涛

摘要集合资产管理作为证券公司一项新兴的业务,其法律性质对受托人、委托人和托管人都有重大的法律意义,如何界定集合资产管理的法律性质,直接影响到参与主体权利义务界定以及集合计划的风险承担。

关键词集合资产管理法律性质

中图分类号:F275文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-274-01

关于集合资产管理合同的法律性质问题,法学界进行了多种角度的探讨,主要集中在以下几种不同的观点:

一、借贷法律关系说

尽管《资产管理试行办法》明确规定禁止向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺 ,但在集合资产管理计划的推广过程中,几乎每个计划都会设定一个回报率供投资者参考,使得投资者会产生一种心里预期,即合同期限届满后,受托人除了要向委托人返还全部委托资产外,还要按照约定支付接近或高于近报率的固定的收益,其收益通常比银行的利息高,实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资,期限届满后再连本带利一并归还委托人。因此,有学者认为这与借款法律关系已经没有什么实质性区别,对于集合资产管理合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同 。由于固定收益回报与利息保障极为相似,那么认为这种带有明显的资金融通关系的法律行为形成了一种借贷法律关系也在情理之中。但是,集合计划的运行模式中强制采用第三方托管资金的制度,用巧妙的方式在形式上回避了这种被认定为借贷法律关系的风险。所以,集合资产管理具有某些借贷的特性,但将其定义为借贷,确实在法律形式上,难以自圆其说。

二、合伙法律关系说

由于《资产管理试行办法》并未禁止集合资产管理计划受托人以自有资金投入到集合计划,不少受托人在推出集合计划时也拿出公司一定限额资金投入集合计划的“资产池”,摆出誓与委托人“同命运、共荣辱”的姿态。因此,有学者认为集合资产管理合同在合同中约定委托方与受托方共同出资,由受托方进行投资管理,利益共享、风险共担(或受托人先行承担风险)已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定,对于此种集合资产管理合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同 。尽管合伙法律关系说有其合理性的一面,但无法合理解释受托人收取集合计划的管理费、合伙人之间无限责任等问题。

三、委托代理关系说

依据集合资产管理运作的流程分析,多数学者认为集合资产管理实质上是一种委托法律代理关系 。该观点认为,委托人与托管人签订资产管理委托合同,约定委托人将资金委托给受托人,受托人依合同授权投资管理资产,行使资产的投资组合、结算及清算等代理权,受托人不承担经营损失和风险,代理行为的后果由委托人承担,委托人对委托财产享有最终权利,并享有在约定的条件出现时取回委托财产的权利。尽管受托人没有以委托人的名义行使代理权,但受托人的民事行为仍构成显名的间接代理。出资金委托方和受托方签订的集合资产管理合同带有一定的代理性质,即通过委托形成的代理法律关系。但此观点的不足也是显而易见的。根据我国《民法通则》关于代理的规定和《合同法》关于委托合同的规定分析,委托和代理并非同一法律关系,也不存在包含关系,准确的讲应该是一种存在交叉的两种法律关系。依民法原理代理关系基于代理权而存在,独立于代理人与委托人之间的委任契约;代理人的代理权只能根据委托人的授权行为而产生,至于代理人与委托人之间的契约关系只是授权行为的基础法律关系,与代理形成没有必然的因果关系。其所包含的权利义务完全不影响因代理行为所发生的在委托人与第三人之间的权利义务。因此,委托代理制度的重点在于解决代理人与第三人之间的代理行为的法律效力问题,关注的焦点是对人,并非针对财产。尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制,但此限制原则上并不产生对第三人的拘束力,不利于对委托人合法权益的保障 。

四、信托说

肯定信托说的学者 认为集合资产管理合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人,由受托人以独立的名义对委托资产进行投资管理。集合计划合同的内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定:委托人将信托财产交付受托人进行管理,受托人以自己的名义对信托财产管理。因此,对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。但是,但是持反对意见的学者则认为:投资者的资产并没有转移所有权,与信托法律关系有其特定的法律特征,如委托方应将委托财产的所有权转让给受托方,信托财产具有法定的独立性等规定不符。因为委托方仅是将资金存入专门的证券帐户中,尽管该资金账户的操作权将被授予受托方所指定的托管人,但在名义上,资金所有权并没有转移,因而,此点与信托关系并不一致。虽然这种资金所有权在名义上并未转移,但其占有、使用、处分的权能却实际上已经转移给受托人所指定的托管人。可以说集合资产管理具有部分信托的特征,但却不能用信托为集合资产管理定性。

五、综合型的法律关系说

有人提出集合资产管理合同同时兼有委托、借贷和信托合同的特征,这种特性确实在其适用法律上造成一定程度的困难。因为对有名合同进行解释是比较容易的,大多数情况下,如果当事人未能表达或未能正确表达其意志,则法律的规定便解释或补充了当事人的意志,而类似于集合资产管理合同这种无名合同其内容往往比较复杂,很难将之归于某种或某几种有名合同的类型,因而造成对其性质的确认变得较为复杂。对这一问题,法国学者将这种合同称作“混合型合同”,法国在现代立法上也更倾向于通过更详尽的立法将无名合同变为有名合同。这种立法细化的工作,通常都是最高人民法院以司法解释的方式来化解法律适用上的矛盾,在集合资产管理合同这一问题上,这一过程也正在进行中。沿着这条思路,我们要摆脱那种必须把新生事物归于传统分类的思维定势,并按照“合同自治”的法学思想来理解集合资产管理的法律关系的性质,从而我们把集合资产管理法律关系称为综合型的法律关系 。

综上,尽管众多法学学者对集合资产管理的法律性质进行了有益的讨论,目前争论还在继续。