康建华

摘要自救行为,又称自主行为、自力救济,作为刑法中的正当化行为的一种,它既不同于正当防卫、紧急避险,也不同于正当业务行为等其它正当化行为,它是一种独立的具有自身特征的正当化行为。但是目前我国的刑法学者对自救行为的研究并不多,并且很不深入,现行刑法中也没有明确规定自救行为是排除犯罪性的正当化行为,因此造成司法实践中对自救行为的处理结果极不统一。

关键词正当化行为自救行为正当防卫私力救济

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-005-02

一、自救行为的概念和意义

自救行为,是指权利受到侵害的人。若为恢复权利而履行法律上的正式程序,等待国家机关的救助,就会使其权利在事实上不可能或者难以恢复,而以自己的力量求得权利恢复的私力救济行为。例如,盗窃罪的被害人在犯罪人将毁损盗窃财物或逃往外地等场合,来不及通过法律程序挽回损失,便迅速从罪犯手中夺回财物,就是一种自救行为。

一般地,刑事法理论通说认为,在现代法治社会国家,原则上要通过国家机关来救济对法益的侵害,而不允许被害人自己实施恢复权利的行为。因为,如果允许私人以个人的力量来解决权利侵害的话,就会架空一个国家的法律体系,尤其是刑事法律,并最终会导致法律秩序,乃至社会秩序的混乱。但事实上国家救济机关不是万能的,在一些紧急情况下,若否认自救行为,无异于强令被害人现行牺牲自己的利益,再循法律手段请求国家机关加以救济,不仅缓不救急,而且暴露法律不正义的一面,因此应当允许被害人自己实施恢复权利的行为。若必须等待国家的救济的话,被侵害的权利就可能在事实上不可能或者明显难以恢复。这就会使当事人的合法权利得不到保障,而且也难以维持法律秩序,并可能招致社会生活秩序的混乱。同时这也有悖于法律保护人民权利的宗旨,影响法律在社会中的威信。因此,刑法不仅应当规定正当防卫和紧急避险制度,也应对自救行为进行明文规定。

二、自救行为正当化的根据

据相对刑法理论通说,自救行为时刑法中的正当化刑法为之一,不构成犯罪,但是根据何在,论者们见解不一:

(一)紧急行为说

该学说认为自救行为和正当防卫、紧急避险一样,是一种紧急行为。虽然法律上没有明确的规定,但可以依据阻却违法的一般原理,超法规地加以认可。

(二)正当业务说

该学说认为刑法上正当业务不罚的规定中的“业务”仅具有例示的意义,一般正当行为均可据此阻却违法。

(三)法令行为说

该学说认为自救行为既经合法予以确认,在刑法上当然亦系法令行为,可据以阻却违法。

(四)法益衡量说

该学说认为自救行为的正当化根据应采用法益衡量的方法进行解释。如果根据当时的环境状况,可以认为行为人实施自救行为是为了保全可能获得的较大利益而牺牲较小的利益,则可以对该行为予以正当化。

我国民法中未规定自助行为,刑法中也无自救行为的规定,紧急行为说将自救行为作为超法规的阻却违法事由,在形式上并无不当。但在紧急情况下为什么可以实施自救行为,该学说并未回答,因此该学说并不可取。一般地,业务行为应当具有反复实施的性质,而自救行为仅仅是在紧急情况下实施的行为,因此将自救行为认定为一种业务行为实在是牵强,难以说通。法益衡量说试图从本质上解释自救行为的正当性,以自救行为人为保全较大利益而牺牲较小利益将自救行为正当化。但事实上自救行为和紧急避险行为不同,自救行为并不要求必须以较大利益换取较小利益为成立条件。因此该学说也是值得商榷的。

本文认为尽管我国现行刑法中并无自救行为的明文规定,但其在国家机关无暇顾及恢复被侵害的权利这一点上,和正当防卫是有相似之处的,如果将其放任不管的话,就会造成法律保护不法的结果。因此只要自救行为不违背公共秩序、社会主义道德及法治原则,不脱离社会相当性的范围,法律就应当承认其存在的合法性。豑但也不能简单地广泛认可自救行为,否则不仅会导致社会轻视国家救济,而且还会因自救行为人实力不均造成救济不公平。因此,应当借鉴正当防卫的理论,根据自救行为的紧急程度、法意权衡、行为的相当性等严格要件,予以认可。

另外,根据“法不能向不法让步”的法谚,自救行为是自救行为人对已经发生的不法侵害,在社会相当性的范围内,为恢复已经被侵害的权利对不法侵害实施私力救济的正当行为。在这种“法对不法”的关系上自救行为被正当化。

三、自救行为的成立条件

自救行为,是为了恢复被侵害的本人或者他人的权利,由于来不及诉诸正式法律程序,不及时自救就会使权利在事实上不可能或者难以恢复的情形下才能实施的私力救济行为。私立救济一方面可以弥补公力救济解决纠纷的不足,在一些情形下对权利的保障要比公力救济更直接、更便利、更具有实效、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性,另一方面易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,豒存在很大的被滥用的可能。私力救济的这种两面性决定了国家对待自救行为的态度只能是,一方面利用其解决纠纷的功能,令一方面又要抑制其缺陷。因此作为私力救济行为的自救行为必须严格控制其成立条件。

对于自救行为的成立条件,目前我国法学界尚无定论,学者们的意见各异。目前主要有如下四种观点:第一种观点认为构成自救行为必须具备四个要件:1.必须是为了保护自己的利益的合法利益;2.必须有不法侵害状态存在且被侵害的权利可以被恢复;3.必须在无法及时得到司法机关救助的紧急情况下实施;4.救助手段和方法必须具有社会相当性。豓第二种观点认为自救行为必须具备如下四个条件,才能成为刑法中的正当化行为:1.已经对法益造成了违法侵害,不问侵害时刚刚造成,还是已经经过了一段时间;2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显有困难恢复权利;3.需要有自救的意思;4.自救具有相当性。豔第三种观点认为自救行为条件有五:1.不法侵害现实存在,即一方面必须存在不法侵害,另一方面不法侵害已经实施终了;2.时间紧迫性;3.必须是为了自己的权益实施自救行为;4.自救行为的相当性;5.具有实施自救行为的意思。豖

第一种和第三种观点认为自救行为必须是为了自己的利益。这种观点过于狭隘。如果配偶、近亲属、朋友和其他亲属的合法权利被不法侵害,来不及诉诸法律的情况下,难道就应置之不理吗?这是有悖法律精神的,在现实中不利于人民权利的保护,也有悖于法律保护正义的宗旨。因此这种观点是有待商榷。另外第一种观点认为自救行为人只能对可以被恢复的被侵害的权利实施自救。但是“权利可以被恢复”存在客观上可以被恢复行为人也认识到了这种可能性、行为人主观认为权利可以被恢复而事实上权利不能恢复和事实上权利可以被恢复而行为人没有认识到这种可能性等三种情况。因此这一条件是不确定的,不能成为自救行为成立的要件之一。根据“法不强人所难”的法谚,法律不应苛求自救行为人在实施自救时必须认识到自己的自救行为可以挽回已经被侵害的权利。因此这一观点是值得商榷的。

第二种观点认为自救行为应当具备前提要件、自救紧急性要件、主观要件和自救相当性要件,这无疑是正确的。但是该观点遗漏了自救行为的目的性要件,即自救行为的目的必须是为了恢复本人或他人的已经被侵害的权利。缺乏正当的目的的自救行为易遭人质疑的。

综上,本文认为成立自救行为必须同时具备如下五个条件:

(一)前提条件:权利已经被不法侵害

自救行为作为一种合法的私力救济行为,针对的必须是不法侵害,不得对合法行为和其他正当行为实施自救。另外,自救行为也不得针对未发生或者正在进行尚未结束的不法侵害,只能针对权利已经被不法侵害的情形进行自救。在这一点上,自救行为严格区别于正当防卫,正当防卫针对正在进行的不法侵害。由于自救行为只能对已经发生的权力侵害实施,因此在法益正在遭受现实的侵害的时候所实施的反击行为,就应当是正当防卫,而不是自救行为。豗

(二)目的条件:必须是为了恢复已经被侵害的本人或他人的合法权利

自救行为必须是为了恢复已经被侵害的本人或者他人的权利的行为,即在自救行为中,自救行为人的目的是为了恢复已经被侵害的权利,具体是为本人的权利,还是为他人的权利,在所不问。这里的他人包括自然人和社会团体。但是对国家和公共利益的保护是国家机关的任务,不能随便委托给个人,否则就可能有搅乱法律秩序的危险。所以,对恢复国家和公共利益的自救行为,只有在十分紧迫的情况下,才能例外地被许可。

(三)自救紧急性条件:自救行为必须具有紧急性和必要性

所谓紧急性,是指权利已经被不法侵害,自救行为人无暇请求国家通过正式法律程序进行救济,若不马上采取自救,被侵害的权利在事实上就不可能或者明显难于恢复的状态。由于自救行为是国家救济的一种例外,必须严格限制其适用条件,以防止权利被滥用,从而破坏国家的法制。因此必须特别考虑自救行为的必要性,即不仅要注意当时的情况来不及请求国家的救助,同时也应注意到被侵害的权利若不及时自救,是否有不能恢复或者恢复明显有困难的情况出现。只有同时具备两个条件,才能成立自救行为的前提条件。

另有观点认为,紧急性,指该情况仅处在无暇等待国家救济或援助时,即成立。豘这种观点只注意到了前一种情况,即即使没有出现“不能恢复或恢复明显有困难”的情况,亦可自力救济。这使得自力救济行为范围过宽,有致权利滥用和法律秩序混乱的危险,不可取。

(四)相当性条件:自救行为必须符合社会相当性

虽然说“正义不能像非正义屈服”,但即便站在正义的立场上,针对不法侵害的自救行为也不能不择手段。自救行为人实施自救行为应当在能恢复被侵害的权利所必要的范围之内,尽可能选择损害较小的手段。这种相当性应结合自救行为的性质,实施自救的时间、地点以及不法侵害者的反抗情况综合判断。

(五)主观条件:自救行为人必须有自救的意思

实施自救是为了自己的权利,抑或为他人的权利,在所不问。自救意思和正当防卫等正当行为一样,是主观的正当化要素。在认识因素上,自救行为人是基于对权利已经被侵害的明确认识而实施的。在意志因素上,自救行为人是基于上述认识,而自己决意实施自救行为,而非无意识的帮助行为。

四、结语

自救行为,作为国家救助的一种例外和有益补充,必须在社会相当性限度内实施,不能超越此限度。超过社会相当性限度的自救行为,造成不应有的损害的,为自救过当。自救过当和防卫过当是相对应的,是减少违法性和刑事责任的事由。但由于现行刑法中并无自救行为的明文规定,因此对于自救行为过当的刑事责任问题,也应和防卫过当相对应,根据其行为的性质和结果以及行为人主观的故意与过失,按照故意犯罪和过失犯罪进行定罪量刑;对于构不成犯罪的,也只能在对被告人的量刑中加以考虑。目前,无论我国,还是国外,在事实上都存在着不少自救行为,但是由于大多国家对自救行为还未进行明确的刑事立法,因此在司法实践中对自救行为的处理结果也是极不统一。为保障法制的统一,提高法律权威,有力保护人们的正当权利,必须加强对自救行为的深入研究,并尽快对自救行为进行刑事立法。